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20126000092901

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20126000092901

 

Fecha: 12/06/2012 03:41:38 p.m.

Bogotá, D.C.

 

Ref.: EMPLEOS. ¿Existe impedimento para que la persona que fue condenada a pena de prisión puede vincularse como Gerente de una Empresa Social del Estado a través de nombramiento y posesión? ER. 20122060083602 / 20122060099322.

 

Acuso recibo de sus oficios de la referencia, en los cuales solicita concepto de este Departamento Administrativo sobre la eventual inhabilidad para una persona de vincularse como empleado público, en razón a que en su certificado de antecedentes figura una inhabilidad para contratar.

 

Frente a su solicitud me permito manifestarle que a este Departamento Administrativo de acuerdo con lo establecido en el Decreto 188 de 2004¹, le compete formular las políticas generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con Empleo Público, Organización Administrativa, Control Interno y Racionalización de Trámites de la Rama Ejecutiva del Poder Público, razón por la cual no es de nuestra competencia analizar los certificados de antecedentes emitidos por la Procuraduría General de la Nación y sus alcances.

 

Sin perjuicio de lo anterior, le informo de manera general sobre el tema lo siguiente:

 

-. La Corte Constitucional mediante Sentencia C-546/93 del 25 de noviembre de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz de 1993, respecto a las inhabilidades, señaló:

 

“Las inhabilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que deben reunir los candidatos para efectos de su incorporación al servicio del Estado, en empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción, deben estar consagradas en forma expresa y clara, y pueden hacer parte del estatuto general que rige la función pública, o de manera específica, del estatuto de carrera, o de personal de cada entidad, sector o rama del poder público.”

 

Así las cosas, las inhabilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que deben reunir los candidatos para efectos de su incorporación al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en el Estatuto General que rige la función pública y son taxativas y de interpretación restrictiva.

 

Ahora bien, el Decreto Ley 128 de 1976², aplicable a las Empresas Social del Estado, establece:

 

ARTÍCULO 3.- De quienes no pueden ser elegidos o designados miembros de juntas o consejos, gerentes o directores. Además de los impedimentos o inhabilidades que consagren las disposiciones vigentes, no podrán ser elegidos miembros de juntas o consejos directivos, ni, gerentes o directores de quienes:

 

a) Se hallen en interdicción judicial;

 

b) Hubieren sido condenados por delitos contra la administración pública, la administración de justicia o la fe pública, o condenados a pena privativa de la libertad por cualquier delito, exceptuados los culposos y los políticos;

 

(…) (Negrita y subrayado fuera del texto).

 

Como se observa, la inhabilidad prevista en el literal b del artículo 3 del Decreto Ley 128 de 1976, es expresa y no está señalando un plazo o condición para que se extinga. En ese sentido, la inhabilidad se tipifica por el solo hecho de haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos.

 

Por otra parte, el Consejo de Estado en Concepto No 1797 de diciembre 14 de 2006, de la Sala de Consulta y Servicio Civil, Magistrado ponente Flavio Augusto Rodríguez Arce, respecto a la Inhabilidad por condena a pena privativa de la libertad para cargos de elección popular, aplicable al caso consultado, expresó:

 

Las causales de inhabilidad son situaciones concretas previas a la inscripción, elección o designación de una persona en un cargo o empleo público, que se constituyen en prohibiciones para acceder a la función pública y cuya ocurrencia, por ende, implica la inelegibilidad de aquélla y con más veras la imposibilidad de tomar posesión¹.

 

La inhabilidad por condena la consagran diversas normas constitucionales: para ser Congresista el arto 179.1 y en caso de concurrir en el elegido, genera la pérdida de la investidura, arto 183 ibídem) -; es causal de inelegibilidad del Presidente de la República - arto 197 - y del Contralor General de la República – art. 267 -, Y el artículo 122 - modificado por el Acto Legislativo No. 1 de 2004 - establece que “(...) no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la Comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado”²

 

El artículo 30.1 de la ley 617 de 2000³, que suscita varios de los interrogantes formulados en la Consulta, es del siguiente tenor:

 

“ARTÍCULO 30. De las inhabilidades de los Gobernadores⁴. No podrá ser inscrito como candidato, elegido o designado como Gobernador:

 

1.- Quien haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos (…)⁵”.

 

Se advierte entonces cómo la Constitución Política y la ley⁶ establecen, con orientación ética una causal permanente o intemporal de inhabilidad por condena judicial que impide ser inscrito como candidato, elegido o designado para determinados cargos públicos, con la finalidad de que todos los servidores públicos y en especial los que lleguen a las altas dignidades del Estado sean personas con historiales sin mácula⁷, lo cual redunda sin duda alguna en beneficio de la comunidad y del interés general. En relación con la constitucionalidad y el fin de preceptos como los señalados la Corte Constitucional ha dicho:

 

“(..) La preexistencia de condenas por delitos, concebida como causa de inelegibilidad para el desempeño de cargos públicos sin límite de tiempo, no desconoce el principio plasmado en el artículo 28 de la Constitución - que prohíbe la imprescriptibilidad de las penas y medidas de seguridad - puesto que el objeto de normas como la demandada, más allá de castigar la conducta de la persona, radica en asegurar, para hacer que prevalezca el interés colectivo, la experiencia e idoneidad del servicio, mediante la certidumbre acerca de los antecedentes intachables de quien haya de prestarlo (..) Los preceptos de esa índole deben apreciarse desde la perspectiva del requisito que exige el cargo, en guarda de la inobjetabilidad del servidor público (especialmente en cuanto se trate de funciones de gran responsabilidad) y como estímulo al mérito, para que la sociedad sepa que quienes conducen los asuntos colectivos, o cumplen una actividad de manejo de intereses generales, no han quebrantado el orden jurídico, lo que permite suponer, al menos en principio, que no lo harán en el futuro”.⁸

 

“(..) Tampoco podría calificarse de inconstitucional el carácter intemporal que la norma le reconoce a la prohibición allí prevista, pues, tal como lo ha venido afirmando esta Corporación y ahora se reitera, las causales de inelegibilidad 'sin límite de tiempo”, estructuradas a partir de la existencia previa de antecedentes penales, esto es, de sentencias condenatorias por delitos no políticos ni culposos, no conllevan un desconocimiento del Estatuto Superior - particularmente del principio de imprescriptibilidad de las penas – toda vez que el fundamento de su consagración no reposa en la salvaguarda de derechos individuales, sino en la manifiesta necesidad de garantizar y hacer prevalecer el interés general (..) En realidad, las normas que prohíben el ejercicio de cargos públicos a quienes han sido condenados a pena privativa de la libertad sin límite de tiempo lo ha dicho la Corte -, antes que juzgarse a partir de la sanción impuesta al ciudadano, deben evaluarse desde la perspectiva de la exigencia que se impone al ejercicio del cargo, pues de este modo no sólo se logra conservar incólume la idoneidad del servidor público en lo que toca con el desarrollo y ejecución de sus funciones, sino también permite transmitirle a la comunidad un cierto grado de confianza en lo relativo al menos de los asuntos de interés general, pues hace suponer que éstos se encuentran a cargo de personas aptas cuyo comportamiento no ha sido objeto de reproche jurídico alguno.”⁹

 

"La Constitución señala que 'en ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles' (C.P. arto 28). De la interpretación sistemática de este precepto y de las disposiciones de los artículos 122 y 179-1 Y 9 de la Carta, puede concluirse que la prohibición de la imprescriptibilidad de las penas, no cobija a las inhabilidades que el mismo Constituyente ha instituido, así éstas tengan carácter sancionatorio. // El Constituyente puede erigir en causal de ineligibilidad permanente para ocupar ciertos cargos públicos, hechos y circunstancias muy diversas, inclusive ajenos a la voluntad de las personas, como acontece con la doble nacionalidad y el parentesco en algunos casos. (...)El propósito moralizador que alienta la Constitución no se ha detenido ante las causales de ineligibilidad que por causas idénticas se aplican a los condenados que aspiran a ser Congresistas.”¹⁰

 

En estas condiciones, es evidente que si una persona en cualquier época ha sido condenada mediante sentencia judicial, por delitos que no sean políticos o culposos, a una pena privativa de la libertad, no puede, en ningún momento inscribirse como candidato, ser elegido o designado como Gobernador, pues como se vio, se trata de una inhabilidad sin límite en el tiempo. Por las mismas razones tampoco podría dársele posesión del cargo.

 

(…)

 

La Sala responde

 

1.- Quien haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos, está inhabilitado en todo tiempo para ser inscrito como candidato, elegido, designado o posesionado como Gobernador.”

 

En este orden de ideas, para el caso en consulta y de conformidad con la norma y jurisprudencia citada, por regla general, la persona que haya sido condenada por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos no podrá ser elegida, ni designada como Director o Gerente de una Empresa Social del Estado, lo anterior se consagra como una inhabilidad permanente.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del Artículo 25 del C.C.A.

 

Cordialmente,

 

CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN

 

Directora Jurídica

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Modificado por el Decreto 3715 de 2010, publicado en el Diario Oficial No. 47.854 de 6 de octubre de 2010, 'Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública’, Modificado por el Decreto 264 de 2007, publicado en el Diario Oficial No. 46.528 de 31 de enero de 2007, 'Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública'

 

2. “Por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de estas”.

 

Maia Borja/CPHL/GCJ 601/ER. 8360-12.