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*20136000154341*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20136000154341

 

Fecha: 08/10/2013 04:29:45 p.m.

 

Bogotá, D.C.,

 

REF. JORNADA LABORAL. VARIOS. ¿Cuál es la Jornada Laboral de los empleados públicos (civiles) vinculados en entidades adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional? RAD. 20132060143072 del 17 de Septiembre de 2013.

 

En atención a su consulta de la referencia, en la cual pregunta por la jornada laboral de los empleados públicos (civiles) de las entidades vinculadas o adscritas al Ministerio de Defensa Nacional, es necesario manifestar que esta Dirección Jurídica se ha pronunciado frente al tema objeto de consulta mediante el radicado de número 20126000006551 del 16 de Enero de 2012, el cual anexo para su conocimiento, en el cual se concluyó:

 

“Con respecto a los funcionarios adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional, el Decreto 2701 de 1988, “Por el cual se reforma el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional”, señala:

 

“ARTÍCULO 6°. JORNADA DE TRABAJO. Los empleados públicos y trabajadores oficiales deben prestar sus servicios dentro de la jornada reglamentaria de la respectiva entidad.”

 

De acuerdo con lo anterior, la jornada laboral de los empleados públicos de las entidades adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, será el que se tenga establecido en las normas que regulan la materia, es decir, en el Decreto 1042 de 1978¹, que señala:

 

“ARTÍCULO 33. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.

 

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

 

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.”

 

Conforme a lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 la jornada máxima legal para los empleados públicos nacionales es de 44 horas a la semana.

 

Por otra parte en relación con el trabajo suplementario o de horas extras, el Decreto 1042 de 1978, establece:

 

ARTÍCULO 36. DE LAS HORAS EXTRAS DIURNAS. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes éste hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.

 

El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos:

 

…e) Si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo…

 

ARTÍCULO 39. DEL TRABAJO ORDINARIO EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

 

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual.

 

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.

 

Al respecto el Consejo de Estado, mediante Radicado No. 05001-23-31-000-1998-01841-01(0846-08), M.P. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, del 18 de Mayo de 2001, indicó:

 

“Como ya se advirtió, la Sala se acoge, para suplir el vacío jurídico que se presenta respecto de la normatividad rectora de esta materia, a las previsiones del Decreto 1042 de 1978, artículo 39, de la cual se infiere que el reconocimiento del trabajo que se cumpla "ordinariamente" en dominicales y festivos comprende el doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo y, adicionalmente, el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual.

 

Así pues, el valor de la retribución total por un día festivo laborado se compone de tres factores, si se concede el descanso compensatorio; y de cuatro factores, si no se otorga tal descanso compensatorio así:

 

a). El valor del trabajo efectivamente realizado en día festivo, que se remunera según el tiempo servido (número de horas).

 

b). Un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado.

 

c). El valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidor descansará. (Este valor se entiende incluido en la remuneración mensual o quincenal del servidor).

 

d). Dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo si no se otorgó el descanso compensatorio a que hace referencia el literal anterior.”

 

“ARTÍCULO 40. Del trabajo ocasional en días dominicales y festivos. Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos.

 

Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas…” subraya nuestra

 

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce, mediante Radicado No. 1.254 del 09 de Marzo de 2.000, manifestó:

 

“En cuanto a los conceptos de habitualidad y ocasionalidad, están referidos a la naturaleza del servicio, de manera que si este generalmente no es susceptible de interrupción y por tanto debe garantizarse su continuidad y permanencia normalmente todos los días, incluidos, claro está, los no hábiles, el trabajo se torna en “habitual y permanente”, así quien deba prestarlo no lo haga de manera continua, pues la habitualidad no significa permanencia, sino frecuente ocurrencia es decir en forma repetida, como es el caso de quienes laboran en días domingos o festivos, por el sistema de turnos o lo hacen como parte de la jornada ordinaria. Subraya nuestra

 

Por el contrario es ocasional se cumplen determinadas labores por fuera de la jornada ordinaria de manera transitoria y excepcional.”

 

En cuanto al término “habitual” enmarcado dentro de las jornadas ordinarias de trabajo, cabe señalar lo dicho por el doctor Diego Younes Moreno, en el libro de Derecho Administrativo Laboral 9 edición:

 

“Tal sistema presupone la calificación básica de habitualidad y permanencia de un servicio de trabajo, por oposición a la que recaería sobre un trabajo ocasional, transitorio, ajeno por naturaleza a sistemas o prospectos, determinables en cada caso y solo para uno, con un ámbito restringido orgánicamente y viable solo por “razones de servicio”.

 

“Y es apenas lógico que como habitual se considere un trabajo de tal naturaleza que no puede interrumpirse domingos y festivos, aunque no lo cumplan siempre los mismos empleados, sino se alterne al efecto conforme a un sistema establecido previamente por requerirlo la naturaleza de dicho trabajo”

 

Por su parte la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 13 de agosto de 1.998, expediente 21-98, preciso:

 

“El trabajo habitual u ordinario en dominical y festivo, es aquel que se presta en forma permanente, aun cuando el empleado lo haga por el sistema de turnos, pues la permanencia se refiere a la habitualidad del servicio.” (...).

 

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en fallo de 11 de diciembre de 1997, expediente 10.079, se pronunció sobre el trabajo habitual y ocasional en días dominicales y festivos, así:

 

“La razón de ser de dicha distinción normativa se refiere a la remuneración diferente por trabajo habitual u ocasional en días dominicales o festivos radica en la necesidad de garantizar el derecho fundamental al descanso a quienes laboren con regularidad (que no significa continuidad), en días que para la generalidad a los trabajadores son de descanso obligatorio, pues de no brindar el legislador ese amparo específico, se permitiría la explotación de esos trabajadores, riesgo que no  se corre respecto de quienes cumplen esa tarea en domingo de manera excepcional y dentro de las restricciones legales…"

 

De tal suerte que el trabajo habitual o permanente en los días dominicales o festivos, dará derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo valor no susceptible de ser compensado en tiempo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado en el mes completo. El valor doble de la remuneración que corresponde al trabajo habitual en dominicales y festivos no incluye la remuneración ordinaria del empleo; este doble pago es independiente y adicional a la remuneración habitual del empleo.

 

Ahora bien, el día festivo es de descanso, por lo cual no podrá otorgarse un compensatorio para tal día. El empleado tiene derecho a que se le reconozca el compensatorio pero en un día hábil como lo preceptúa la norma, en aras de garantizar el derecho al descanso. El tiempo compensatorio se reconoce por laborar en tiempo extra que supere el número de 50 horas, (Art. 36 decreto 1042 de 1978) o por laborar en dominicales y festivos.

 

Por otra parte en relación con el trabajo suplementario o de horas extras, esto es el adicional a la jornada ordinaria de trabajo que se autorizará y remunerará teniendo en cuenta ciertos requisitos exigidos en el Decreto 1042  de 1978, como son:

 

1. Deben existir razones especiales del servicio.

 

2. El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse.

 

3. El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con los recargos respectivos.

 

4. En ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales.

 

5. Sólo se puede autorizar el reconocimiento y pago de horas extras, siempre y cuando el empleado pertenezca al nivel técnico hasta el grado 09 o al nivel asistencial hasta el grado 19. (Decretos salariales dictados anualmente, el último es el Decreto 1029 de 2013).

 

6. En todo caso la autorización para laborar en horas extras sólo podrá otorgarse cuando exista disponibilidad presupuestal.

 

7. Para los empleados públicos que desempeñen el cargo de conductor mecánico, de acuerdo con el parágrafo 2° del Art. 14 del Decreto 1029 de 2013, se podrán reconocer hasta cien (100) horas extras mensuales.

 

Finalmente, es necesario hacer énfasis en que de acuerdo al artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, el trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional o compensatorio, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal, evento en el cual, se aplicará lo dispuesto para el reconocimiento y pago de las horas extras.

 

De acuerdo con lo anterior, la jornada laboral es de 44 horas semanales, siendo competente el jefe de la entidad para distribuirla de acuerdo con las necesidades del servicio, pagando las horas extras y los descansos compensatorios a que haya lugar, cuando sea necesario laborar fuera del límite de las horas extras o en dominicales y festivos.

 

Finalmente, en atención a su interrogante, en el cual pregunta si un empleado público deja de ser beneficiario de la dotación si en virtud del reconocimiento de horas extras su salario excede los dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, es necesario precisar:

 

Inicialmente, es necesario diferenciar el concepto de asignación básica y el concepto de salario, así:

 

De acuerdo con el artículo 13 del Decreto 1042 de 1978², la asignación básica correspondiente a cada empleo estará determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimientos y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y el grado establecidos por el presente Decreto en la nomenclatura y la escala del respectivo nivel. Así las cosas, es pertinente manifestar que la asignación básica es la suma de dinero que se paga como contraprestación del ejercicio de una actividad laboral, asignación básica que se debe encontrar estipulada en un acto administrativo, también se ha denominado asignación mensual.

 

Por su parte, el artículo 42 ibídem, define salario como todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios, entre las que encontramos la asignación básica, el valor del trabajo suplementario, el realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio etc.

 

En ese mismo sentido, mediante sentencia C-521 de 1995, la Corte Constitucional ha definido salario así:

 

“SALARIO: Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales.”

 

De acuerdo con lo anterior, es pertinente manifestar que tanto la asignación básica como el trabajo suplementario y el realizado en jornada nocturna constituyen salario (son factores salariales); sin embargo, el trabajo suplementario y el realizado en jornada nocturna no hace parte de la asignación básica.

 

Ahora bien, una vez aclarado lo anterior, es pertinente revisar lo concerniente a la dotación en los siguientes términos: La Ley 70 de 1988, “por la cual se dispone el suministro de calzado y vestido de labor para los empleados del sector público”, consagra:

 

“ARTÍCULO 1°. Los empleados del sector oficial que trabajan al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Unidades Administrativas Especiales, Empresas Industriales y Comerciales de tipo oficial y Sociedades de Economía Mixta, tendrán derecho a que la entidad con que laboran les suministre cada cuatro (4) meses, en forma gratuita un par de zapatos y un (1) vestido de labor, siempre que su remuneración mensual sea inferior a dos 2 veces el salario mínimo vigente. Esta prestación se reconocerá al empleado oficial que haya cumplido más de tres (3) meses al servicio de la entidad empleadora.”

 

A su vez, el Decreto 1978 de 1989, “por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 70 de 1988”, establece:

 

“ARTÍCULO 1°. Los trabajadores permanentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria o por contrato de trabajo, al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Unidades Administrativas Especiales, Empresas Industriales o Comerciales de tipo oficial y Sociedades de Economía Mixta, tanto en el orden nacional como en las entidades territoriales, tendrán derecho a que la respectiva entidad les suministre en forma gratuita, cada cuatro (4) meses, un par de zapatos y un vestido de trabajo”

 

“ARTÍCULO 2°. El suministro a que se refiere el artículo anterior deberá hacerse los días 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre de cada año. La entrega de esta dotación para el trabajo, no constituye salario ni se computará como factor del mismo en ningún caso.”

 

“ARTÍCULO 3°. Para tener derecho a la dotación a que se refiere este Decreto, el trabajador debe haber laborado para la respectiva entidad por los menos tres (3) meses en forma ininterrumpida, antes de la fecha de cada suministro y devengar una remuneración mensual inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente.”

 

“ARTÍCULO 4°. La remuneración a que se refiere el artículo anterior corresponde a la asignación básica mensual.” (Subraya y negrilla fuera de texto).

 

De conformidad con las normas citadas, se infiere que la dotación es una prestación social consistente en la entrega gratuita y material de un vestido y un calzado a cargo del empleador y para uso del servidor en las labores propias del empleo que ejerce; los requisitos para acceder al derecho a la dotación son: que el servidor reciba una asignación básica mensual inferior a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, y que haya cumplido más de tres meses al servicio de la entidad. Nótese que el artículo 4 de la norma arriba transcrita, indica que el empleado beneficiario de la dotación debe recibir una asignación básica inferior a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, más no estipula que el salario del empleado debe ser inferior a los dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

Por lo anterior, en criterio de esta Dirección Jurídica, en el evento que un empleado público reciba como asignación básica suma de dinero inferior a dos salarios mínimos, es beneficiario de recibir la dotación aun cuando con la suma de los factores de salario como lo son las horas extras o el recargo nocturno supere dicho tope.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN

 

Directora Jurídica

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

^1. “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”.

 

^2. “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.”

 

Harold Herreño/ CPHL/GCJ 601

 

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