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*20136000095011*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20136000095011

 

Fecha: 19/06/2013 09:02:06 a.m.

 

Bogotá, D.C.,

 

REF.: VARIOS- JUNTA DIRECTIVA ESE TERRITORIAL. ¿Si no existen profesionales en el área administrativa de una ESE Territorial, es viable que el representante administrativo de los empleados públicos ante la Junta Directiva, sea un trabajador oficial del área de mantenimiento con formación de tecnólogo?  RAD.: 20132060066372.

 

En atención a su consulta de la referencia, me permito informarle que la Ley 1438 de 2011 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones” señala:

 

“ARTÍCULO 70. DE LA JUNTA DIRECTIVA DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de complejidad, estará integrada de la siguiente manera:

 

70.1 El jefe de la administración departamental, distrital o municipal o su delegado, quien la presidirá.

 

70.2 El director de salud de la entidad territorial departamental, distrital o municipal o su delegado.

 

70.3 Un representante de los usuarios, designado por las alianzas o asociaciones de usuarios legalmente establecidas, mediante convocatoria realizada por parte de la dirección departamental, distrital o municipal de salud.

 

70.4 Dos (2) representantes profesionales de los empleados públicos de la institución, uno administrativo y uno asistencial, elegidos por voto secreto. En el evento de no existir en la ESE profesionales en el área administrativa, la Junta Directiva podrá integrarse con un servidor de dicha área con formación de técnico o tecnólogo.

 

(…)” (Subrayado fuera de texto)

 

De otra parte, el Decreto 2993 de 2011 por el cual se establecen disposiciones relacionadas con la conformación y funcionamiento de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (municipal, departamental o distrital) de primer nivel de atención y se dictan otras disposiciones, señala:

 

“ARTÍCULO 5°. Elección del representante de los empleados públicos del área administrativa. Dentro del mes siguiente a la publicación del presente decreto, el gerente de la Empresa Social del Estado de nivel territorial (municipal, departamental o distrital) de primer nivel de atención, procederá a realizar la convocatoria para que mediante elección por voto secreto, que se realizará con la participación del personal profesional del área administrativa, o técnicos y tecnólogos del área administrativa (estos últimos cuando no existan profesionales del área administrativa en la entidad), se elija al representante de los empleados públicos del área administrativa en la respectiva Junta Directiva, quien deberá posesionarse ante el Director Territorial de Salud correspondiente, o quien haga sus veces, a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes a la entrada en vigencia del presente decreto.

 

Podrán elegir y ser elegidos para ser representantes de los profesionales del área admi­nistrativa, todos los profesionales que estén posesionados en la entidad en un cargo del nivel directivo, asesor o profesional y posean título profesional en un área del conocimiento diferente a las ciencias de la salud.

 

De no existir profesionales del área administrativa, podrán elegir y ser elegidos para ser representantes de los técnicos o tecnólogos del área administrativa, todos los técnicos o tecnólogos que estén posesionados en la entidad en un cargo del nivel técnico o asistencial y posean título de técnico o tecnólogo en un área del conocimiento diferente a las ciencias de la salud.

 

PARÁGRAFO. Cuando en la Empresa Social del Estado sólo exista un empleado público profesional del área administrativa, situación que debe ser certificada por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces, recaerá en este la representación de los empleados públicos del área administrativa en la Junta Directiva de la institución, lo cual le será informado por el gerente de la entidad. El mencionado funcionario, dentro de los diez (10) días siguientes, manifestará por escrito la aceptación o no, la cual debe ser presentada ante la Gerencia de la entidad.

 

En el evento en que no acepte, o no manifieste por escrito su voluntad dentro del término indicado, la elección se efectuará entre los empleados públicos del área administrativa que acre­diten formación de técnico o tecnólogo; si sólo existe un empleado público con formación de técnico o tecnólogo, lo cual deberá ser certificado por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces, recaerá en este la representación de los empleados públicos en la Junta Directiva de la institución, lo cual le será informado por el Gerente de la entidad. El mencionado funcionario, dentro de los diez (10) días siguientes, manifestará por escrito la aceptación o no, la cual debe ser presentada ante la Gerencia de la entidad.”

 

(…)

 

ARTÍCULO 10°. Participación para elegir y ser elegido. En el proceso de elección de los repre­sentantes de los empleados públicos del área administrativa y asistencial ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado, sólo podrá participar, en cada caso, para elegir y ser elegido, el personal de planta de la entidad.”

 

De conformidad con las normas expuestas, la conformación de la Juntas Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de complejidad, estará integrada el jefe de la administración departamental, distrital o municipal o su delegado, quien la presidirá, por el director de salud de la entidad territorial departamental, distrital o municipal o su delegado; por un (1) representante de los usuarios, designado por las alianzas o asociaciones de usuarios legalmente establecidas, mediante convocatoria realizada por parte de la dirección departamental, distrital o municipal de salud; dos (2) representantes profesionales de los empleados públicos de la institución, uno administrativo y uno asistencial, elegidos por voto secreto. En el evento de no existir en la ESE profesionales en el área administrativa, la Junta Directiva podrá integrarse con un servidor de dicha área con formación de técnico o tecnólogo.

 

Así las cosas, los dos (2) representantes profesionales deben ser empleados públicos de la institución, uno administrativo y uno asistencial, los cuales son elegidos mediante voto secreto por sus representados (empleados públicos), donde sólo podrá participar, en cada caso, para elegir y ser elegido, el personal de planta de la entidad.

 

De no existir profesionales del área administrativa, podrán elegir y ser elegidos para ser representantes de los técnicos o tecnólogos del área administrativa, todos los técnicos o tecnólogos que estén posesionados en la entidad en un cargo del nivel técnico o asistencial y posean título de técnico o tecnólogo en un área del conocimiento diferente a las ciencias de la salud.

 

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, la representación se encuentra en cabeza de empleados públicos posesionados en la entidad en empleos del nivel profesional o técnico. Debe advertirse que el Empleado Público se rige por una relación legal y reglamentaria, la cual se concreta con un acto de nombramiento y la suscripción de un acta de posesión, en tanto que un Trabajador Oficial suscribe un contrato de trabajo.

 

Así mismo, el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de Empleos es una ordenación sistemática y codificada de las distintas denominaciones de empleo dentro de cada uno de los niveles jerárquicos determinados por las normas vigentes, que para el caso del nivel nacional es el establecido en el Decreto 2489 de 2006 y, para el orden territorial en el Decreto 785 de 2005

 

Ahora bien, es pertinente aclarar que, a diferencia de los empleados públicos, los trabajadores oficiales tienen la posibilidad de la previa deliberación sobre las condiciones del servicio y la modificación de tales condiciones y de las prestaciones y elementos salariales por medio de la presentación de pliego de peticiones y la suscripción de convenciones colectivas o pactos colectivos, los cuales hacen parte de su contrato de trabajo. Por tal razón, los trabajadores oficiales se rigen por dicho contrato, la convención colectiva, el pacto colectivo, laudo arbitral o reglamento interno de trabajo si los hay, y por lo no previsto en ellos, por la Ley 6 de 1945, el Decreto 2127 de 1945 y el Decreto 1919 de 2002 en cuanto a prestaciones sociales mínimas se refiere.

 

En este orden de ideas para el caso objeto de consulta, teniendo en cuenta que las normas se refieren a la representación de empleados públicos a través de dos profesionales, uno administrativo y uno asistencial, debidamente posesionados en la respectiva entidad, en criterio de esta Dirección Jurídica, un trabajador oficial administrativo, no puede formar parte de la Junta Directiva, por cuanto su tipo de vinculación le permite deliberar con la administración sobre las condiciones del servicio y la modificación de tales condiciones y de las prestaciones y elementos salariales.

 

No obstante lo anterior, cuando existe la imposibilidad de designar al representante de los empleados en la junta Directiva de una Empresa Social del Estado, el Consejo de Estado, en sentencia Radicada con el número: 17001-23-31-000-2003-0667-01(3140) de 16 de octubre de dos mil tres (2003) de la Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo Consejero ponente: Darío Quiñones Pinilla, señaló lo siguiente:

 

“ (...)"

 

Ahora bien, lo anterior muestra con claridad que, por virtud de la ley y los reglamentos, la Junta Directiva del Hospital San Bernardo del Municipio de Filadelfia está conformada por 6 integrantes. Luego, ese número constituye el factor determinante para señalar el quórum decisorio en ese órgano plural, puesto que las normas transcritas en precedencia muestran que la conformación de la Junta deviene de la norma jurídica y no de la situación fáctica específica. De hecho, la integración de la Junta es un asunto jurídico diferente al de la conformación del quórum deliberatorio o decisorio en ese cuerpo colegiado, por lo que, contrario a lo sostenido por el demandado, el hecho de que los miembros de la Junta Directiva no se hubieren posesionado o designado no modifica la conformación de la Junta, pues aceptar esa tesis implicaría que cada órgano plural sea el que determine cuantos miembros lo integran. En consecuencia, la ausencia de designación de un miembro de la Junta Directiva de un órgano plural no le resta eficacia normativa a la integración legal de la misma.

 

De conformidad con todo lo expuesto, es fácil concluir que el quórum para conformar la terna objeto de estudio debe contar con la asistencia y el voto mínimo de 4 miembros de la Junta Directiva del Hospital San Bernardo del Municipio de Filadelfia.”

 

En concordancia con el pronunciamiento del Consejo de Estado, la ausencia de designación de un miembro del ente directivo, no le resta eficacia normativa a la integración legal de la misma.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN

 

Directora Jurídica

 

CPHL/JFCA/A. Osorio/GCJ-601/2013-206-006637-2

 

Código: F 003 G 001 PR GD V 2