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*20156000122311*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20156000122311

 

Fecha: 22/07/2015 08:17:21 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF.: PRESTACIONES SOCIALES. Reconocimiento de las vacaciones cuando media retiro de la entidad. Aplicación de la figura de la no solución de continuidad. RAD.: 20159000105542 de fecha 4 de junio de 2015.

 

En atención al asunto de la referencia, atentamente me permito efectuar el análisis respectivo a partir del siguiente planteamiento jurídico.

 

PLANTEAMIENTO JURÍDICO

 

¿Resulta procedente liquidar las vacaciones a un empleado que se desvinculó de una Alcaldía Municipal y fue nombrado en la Personería del mismo municipio, sin que mediaran más de quince días?

 

FUENTES FORMALES

 

-. Artículo 1 de la Ley 995 del 10 de noviembre de 2005. “Por medio de la cual se reconoce la compensación en dinero de las vacaciones a los trabajadores del sector privado y a los empleados y trabajadores de la administración pública en sus diferentes órdenes y niveles”

 

-. Artículo 1 del Decreto 404 de 2006. Por el cual se dictan disposiciones en materia prestacional”

 

ANÁLISIS:

 

Con el objeto de abordar el tema sometido a estudio, es necesario analizar los siguientes temas que a continuación se relacionan: (1) Reconocimiento proporcional de las vacaciones. (2) No solución de continuidad.

 

(1) Reconocimiento proporcional de las vacaciones.

 

Con respecto del reconocimiento proporcional de las vacaciones la Ley 995 del 10 de noviembre de 20051 señala:

 

ARTÍCULO 1°. “Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado.” (Negrita y subrayado fuera del texto).

 

Así mismo, el Decreto 404 del 8 de febrero de 2006² contempla:

 

ARTÍCULO 1°. “Los empleados públicos y trabajadores oficiales vinculados a las entidades públicas del orden nacional y territorial, que se retiren del servicio sin haber cumplido el año de labor, tendrán derecho a que se les reconozca en dinero y en forma proporcional al tiempo efectivamente laborado las vacaciones, la prima de vacaciones y la bonificación por recreación.” (Negrita y subrayado fuera del texto).

 

Frente a la acumulación de tiempos de servicios para efectos del reconocimiento proporcional de las vacaciones, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado³ consideró:

 

"1. Cuando se produce el retiro de la entidad es obligación efectuar el pago proporcional de las vacaciones, o el empleado puede solicitar que no se le efectúe dicho pago porque va a continuar vinculado con la administración pública sin solución de continuidad? Es viable acceder a esta petición?

 

(...) La Sala responde:

 

Cuando se produce el retiro de un servidor de una entidad, debe procederse al pago de la compensación en dinero de las vacaciones en forma proporcional al tiempo laborado. Por tanto, no es viable acceder a la petición del servidor que solicite que no se le compensen en dinero por continuar vinculado a otra entidad del Estado. (Negrita y subrayado fuera del texto).

 

(2) No solución de continuidad.

 

En relación con la “no solución de continuidad” es importante tener en cuenta que el sólo hecho de no transcurrir más de quince días entre el retiro del empleado y su nueva vinculación con la Administración, no faculta a esta última para que la reconozca, para el pago de sus elementos de salario y prestaciones sociales, pues para que esta figura proceda deben darse los siguientes presupuestos:

 

-. Que en la nueva entidad a la que se vincule el empleado se aplique el mismo régimen salarial y prestacional que disfrutaba en la entidad que se retiró.

 

-. Que la no solución de continuidad se encuentre expresamente consagrada en la ley.

 

De acuerdo con lo señalado podemos concluir que a partir de la expedición de la Ley 995 de 2005 y el Decreto 404 de 2006, en concordancia con el Concepto emitido por el Consejo de Estado, las vacaciones; así como la prima de vacaciones y bonificación por recreación se reconocerán de forma proporcional al tiempo laborado en cada entidad, de forma tal que no resulta viable aplicar la figura de la “no solución de continuidad” para reconocerlas.

 

CONCLUSIÓN:

 

-. Como quiera que el empleado de su consulta fue retirado a partir el 20 de mayo de 2015 en la Alcaldía municipal, y en la Personería del mismo municipio tomó posesión el 21 de mayo del mismo año, puede observarse que a esa fecha ya se habían expedido las disposiciones que impiden la acumulación del tiempo de servicios para efectos del reconocimiento de las vacaciones.

 

-. Al producirse el retiro de un empleado de una entidad estatal, independientemente de su nueva vinculación, es deber de la entidad de la cual se retira, reconocer y pagar proporcionalmente las vacaciones, de acuerdo con el tiempo laborado. En el caso de darse una nueva vinculación, a partir de la fecha de posesión se empieza a contar el tiempo que establece la ley para efectos de generar el derecho a las vacaciones.

 

-. Así las cosas, esta Dirección Jurídica considera que no resulta viable aplicar la figura de la no solución de continuidad y por tanto, deberán liquidarse las vacaciones, prima de vacaciones de forma proporcional al tiempo laborado en la Alcaldía municipal.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN

 

Directora Jurídica

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

¹  “Por medio de la cual se reconoce la compensación en dinero de las vacaciones a los trabajadores del sector privado y a los empleados y trabajadores de la administración pública en sus diferentes órdenes y niveles”.

 

² “Por el cual se dictan disposiciones en materia prestacional”.

 

³ Radicación 1.848 del 15 de noviembre de 2007 C.P. Enrique José Arboleda Perdomo.

 

Ernesto Fagua / MLH / GCJ

 

600.4.8