*20136000104521*

 

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Radicado No.: 20136000104521

 

Fecha: 08/07/2013 01:39:45 p.m.

 

Bogotá, D.C.

 

REF.: PRESTACIONES SOCIALES-CESANTÍAS. Aplicación de la sanción por mora señalada en la Ley 1071 de 2006. Trámite a seguir en caso de incumplimiento. ER. 2013206008004-2.

 

En atención a su consulta contenida en el oficio de la referencia, relacionada con el procedimiento a seguir cuando las entidades públicas no cumplen con los términos señalados en la Ley 1071 de 2006, me permito manifestarle lo siguiente:

 

1. La Ley  1071 de 2006¹, señala:

 

ARTÍCULO 1°. OBJETO. La presente ley tiene por objeto reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación.

 

ARTÍCULO 2°. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.

 

(...)

 

ARTÍCULO 4°. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

 

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

 

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

 

ARTÍCULO 5°. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

 

(...) (Subrayado fuera del texto).

 

Es importante señalar que este artículo fue modificado por lo establecido en el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009², en tanto que se establece que en las obligaciones a cargo de la nación, la indemnización de perjuicios o la sanción por mora no podrá exceder el doble del interés bancario corriente, vigente al momento de la fecha establecida legalmente para realizar el pago:

 

ARTÍCULO 88. INTERESES CON CARGO A OBLIGACIONES DE LA NACIÓN. En todos los eventos en los que la Nación o las entidades públicas, de cualquier orden, deban cancelar intereses por mora causados por obligaciones a su cargo, la indemnización de perjuicios o la sanción por mora no podrá exceder el doble del interés bancario corriente vigente al momento de la fecha establecida legalmente para realizar el pago.

 

De igual forma, toda suma que se cobre a la Nación o a las entidades públicas como sanción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria adeudada en virtud de un mandato legal se tendrá como interés de mora, cualquiera sea su denominación.

 

2. El Consejo de Estado³ respecto del cumplimiento de la obligación señalada en el artículo 1° de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, y reproducida en esta última norma, consideró:

 

El momento a partir del cual se cuenta el plazo legal referido en las normas transcritas es el de la fecha de solicitud de reconocimiento por parte del interesado, tal como lo ha establecido esta Corporación en reiteradas oportunidades:

 

“(...) conforme al artículo 1 de la ley 244 de 1995 las entidades dentro de los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de Cesantías Definitivas, están obligadas a expedir la respectiva resolución y de acuerdo con lo previsto en el artículo 2º de la misma ley tienen un plazo máximo de 45 días a partir de la fecha en que quede en firme el acto administrativo para cancelar la prestación. En este caso el demandante solicita que se declare el silencio administrativo negativo frente a su petición del 9 de marzo de 1999 es decir que esta es la fecha que puede tomarse para efecto de contabilizar la aplicación de los artículos 1 y 2 de la ley 244 de 1995 (...)”.^{4 [8]}.

 

Así, el término con el que cuenta la administración para efectuar el pago efectivo del auxilio de cesantía es de sesenta y cinco (65) días hábiles siguientes al día de la presentación de la solicitud de su reconocimiento. Este término comprende quince (15) días hábiles para expedir la Resolución de liquidación de las cesantías definitivas, cinco (5) días hábiles de su ejecutoria, y cuarenta y cinco (45) días hábiles para efectuar el pago de la prestación social.

 

No se compadece con el sentido de la normatividad mencionada que la indemnización por la falta de pago oportuno de cesantías se genere sólo ante el incumplimiento del término de 45 días contados a partir del momento en que se encuentre en firme el acto administrativo que las reconozca, porque se dejaría desamparado al ex servidor en el evento en que la administración tarde más de los 15 días para expedirlo. (Negrita y subrayado fuera del texto).

 

De acuerdo con lo anterior, las entidades públicas, cuentan con un plazo de sesenta y cinco días hábiles, siguientes al día de la presentación de la solicitud del reconocimiento –en caso de que todos los documentos se encuentren en orden-, para reconocer las cesantías de los empleados.

 

En caso de que la Administración no reconozca la mora de oficio, corresponderá a la jurisdicción contenciosa ordenar su pago.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN

 

Directora Jurídica

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

¹ “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”.

 

² “Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones”.

 

³ Sala de lo contencioso administrativo, Sección segunda, Sub sección b Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil nueve (2009). Consejero ponente Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila Expediente no. 730012331000200100006-01 No. Interno: 2580-2004

 

^{4 [8]} Sentencia del Consejo de Estado del 7 de diciembre de 2000, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub sección A, consejero ponente Alberto Arango Mantilla, actor José Ever Rodríguez Barrero, Radicado: 2020-00. En el mismo sentido ver la sentencia del Consejo de Estado del 12 de diciembre de 2002, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub sección B, consejero ponente Jesús María Lemos Bustamante, actor Beatriz Cuberos de Coronel, Radicado: 1604-01.

 

Maia Borja/CPHL/600.4.8./ER. 8004-13.