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*20136000071581*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20136000071581

 

Fecha: 10/05/2013 02:34:16 p.m.

 

Bogotá, D.C.

 

REF.: PRESTACIONES SOCIALES - INTERESES SOBRE LAS CESANTÍAS. ¿A quién corresponde cancelar los intereses sobre las cesantías de los empleados que se encuentran afiliados al Fondo Nacional del Ahorro? Intereses por convención colectiva. ER. 20139000009152.

 

En atención a su consulta de la referencia, me permito manifestarle que los servidores públicos afiliados al Fondo Nacional del Ahorro tienen derecho al reconocimiento de intereses a las cesantías en los términos del artículo 12 de la Ley 432 de 1998¹, así:

 

ARTÍCULO 12. “INTERESES SOBRE CESANTÍAS. A partir del 1o. de enero de 1998 el Fondo Nacional de Ahorro reconocerá y abonará en la cuenta de cesantías de cada servidor público afiliado, un interés equivalente al sesenta por ciento (60%) de la variación anual del Índice de Precios al Consumidor, IPC, sobre las cesantías liquidadas por la entidad nominadora correspondientes al año inmediatamente anterior o proporcional por la fracción de año que se liquide definitivamente.

 

Para efectos de la presente ley, la variación anual del Índice de Precios al Consumidor, IPC, será la última certificada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, para los meses de noviembre-noviembre, para empleados medios.

 

ARTÍCULO 13. RESPONSABILIDAD DEL FONDO NACIONAL DE AHORRO. La responsabilidad del Fondo Nacional de Ahorro en el pago de cesantías a los afiliados, se limitará al monto de los aportes de cesantías efectivamente consignados, los intereses sobre las cesantías y el porcentaje de que trata el artículo 11. (...) (Negrita y subrayado fuera del texto).

 

En cuanto a la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, el artículo 11 de la misma disposición establece que “a partir del 31 de diciembre de 1997 y anualmente cada 31 de diciembre, el Fondo Nacional de Ahorro reconocerá y abonará en la cuenta individual de cesantías de cada afiliado, como mínimo un interés equivalente a la variación anual del Índice de Precios al Consumidor, IPC, sobre su saldo acumulado de cesantías a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, y proporcional por la fracción de año que corresponda al momento de retiro, sobre el monto parcial o definitivo de la cesantía pagada.” (Se subraya)

 

De esta forma, los empleados públicos afiliados al Fondo Nacional del Ahorro siempre han tenido derecho a la liquidación de un interés sobre las cesantías, de acuerdo con las normas que han regulado la materia. Como puede observarse, actualmente el responsable de la liquidación y abono de intereses por devaluación e intereses sobre las cesantías de los dineros que reposen en el Fondo Nacional del Ahorro es el mismo fondo y no el empleador.

 

Ahora bien, respecto de la forma de liquidar las cesantías consignadas en dicho Fondo, tenemos que el Decreto 3118 de 1968², establece:

 

ARTÍCULO 27.- Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

 

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.

 

ARTÍCULO 2º.- Liquidación año de retiro. En caso de retiro del empleado o trabajador, el respectivo Ministerio, departamento administrativo, superintendencia, establecimientos públicos o empresa industrial y comercial del Estado, liquidará la cesantía que corresponda al empleado o trabajador por el tiempo servido en el año de retiro.

 

ARTÍCULO 29.- Salario base. Para efectuar las liquidaciones de que trata el artículo 27 se tomará como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año.

 

En caso de salario variable, se tomará como base el promedio de lo devengado en el año respectivo o en el tiempo servido, si éste fuera menor de un año.

 

La liquidación de la parte de la cesantía correspondiente al tiempo trabajado en el último año de servicio a la cual se refiere el artículo 28, se hará con base en el promedio mensual de los salarios devengados por el trabajador en los tres últimos meses o durante el período en el cual éste prestó sus servicios en el año de retiro, si dicho período fuere inferior a tres meses. (Subrayado fuera del texto)

 

Por su parte la Ley 432 de 1998³ contempla:

 

ARTÍCULO 6 º. TRANSFERENCIA DE CESANTÍAS. < Artículo modificado por el artículo 193 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Durante el transcurso del mes de febrero las entidades empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías, teniéndose en cuenta los dos últimos números de NIT para fijar fechas de pago.

 

Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.

 

Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en las faltas disciplinarias de conformidad con el régimen disciplinario vigente.

 

En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de Ia respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de Ia autoridad correspondiente.

 

PARÁGRAFO. Las fechas estipuladas en este artículo para el cumplimiento de Ia obligación de transferencia no serán aplicables a las entidades públicas empleadoras del orden departamental y municipal, el régimen establecido en el artículo 99 de Ia Ley 50 de 1990, en lo relacionado con las fechas de transferencia de cesantías, y demás normas que Ia reglamenten, modifiquen o sustituyan.

 

(…)

 

ARTÍCULO 19. VIGENCIA. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. (Negrita y subrayado fuera del texto).

 

De acuerdo con lo señalado, en criterio de esta Dirección jurídica, con la expedición de la Ley 432 de 1998 se modificó la forma de liquidar las cesantías consignadas en el Fondo Nacional del Ahorro, en la medida que la provisión de las mismas, se hace en forma mensual, contemplando los factores salariales que constituyan base, devengados en el mes inmediatamente anterior; así las cosas no procedería la liquidación de los tres últimos meses de que trata el Decreto 3118 de 1968, en tanto que el reporte anual de cesantías tiene como base las certificaciones expedidas mes a mes y no los últimos tres meses como señala el Decreto 3118 de 1968 citado.

 

De otra parte, en relación con las condiciones y derechos que se pueden establecer en las convenciones colectivas de trabajo, tenemos que la Corte Constitucional en Sentencia C-09 de 1994 con la Ponencia del Magistrado Antonio Barrera Carbonell, manifestó:

 

“El elemento normativo de la convención se traduce en una serie de disposiciones, con vocación de permanencia en el tiempo, instituidas para regular las relaciones de trabajo individual en la empresa; en virtud de dichas disposiciones se establecen anticipadamente y en forma abstracta las estipulaciones que regirán las condiciones individuales para la prestación de los servicios, esto es, los contratos individuales de trabajo. Las cláusulas convencionales de tipo normativo constituyen derecho objetivo, se incorporan al contenido mismo de los contratos de trabajo y, en tal virtud, contienen las obligaciones concretas del patrono frente a cada uno de los trabajadores, como también, las obligaciones que de modo general adquiere el patrono frente a la generalidad de los trabajadores, vgr., las que fijan la jornada de trabajo, los descansos, los salarios, prestaciones sociales, el régimen disciplinario, o las que establecen servicios comunes para todos los trabajadores en el campo de la seguridad social, cultural o recreacional.” (Negrita y subrayado fuera del texto).

 

Así mismo, en lo que tiene que ver con las limitantes para establecer beneficios económicos en las convenciones colectivas de los trabajadores oficiales, la Corte Suprema de Justicia⁴ señaló:

 

Es que los beneficios económicos y sociales plasmados en la convención colectiva son fruto de la libre negociación colectiva entre los trabajadores y el empleador, que en forma eficaz y pacífica les permite pactar todo aquello que la ley y la Constitución Política no prohíben, con el fin de lograr el mejoramiento de las condiciones contractuales de quienes derivan como su principal y, en la mayoría de los casos, su única fuente de ingresos su trabajo personal. Por ello, si son válidos los acuerdos celebrados entre los empleadores y las Asociaciones sindicales, mediante simples actas que no están revestidas de la solemnidad de la convención colectiva, con el objeto de aclarar o adicionar aspectos oscuros o deficientes de las cláusulas convencionales, con mayor juicio el convenio solemne plasmado en convención colectiva con el propósito de incorporar cláusulas negociadas y acordadas en convenciones pasadas legalmente suscritas, pero que no alcanzaron sus efectos legales por no haberse dado cumplimiento al requisito del depósito ante las autoridades del trabajo conforme lo prevé el artículo 469 del C. S. del T., como sucede en el caso de estudio. (Negrita y subrayado fuera del texto).

 

De acuerdo con lo anterior podemos concluir que la vinculación laboral y el régimen de administración de personal aplicable a quienes ostentan la calidad de trabajadores oficiales es diferente del aplicable a los empleados públicos. Los primeros están vinculados por un contrato de trabajo, y según lo previsto en el artículo 19 del decreto 2127 de 1945, en todo contrato de trabajo se consideran incorporadas, aunque no se expresen, las disposiciones legales pertinentes, las cláusulas convencionales colectivas, o fallos arbitrales respectivos y las normas del reglamento interno de la empresa, las cuales, por otra parte sustituyen de derecho las estipulaciones del contrato individual, en cuanto fueren más favorables para el trabajador.

 

De tal manera que los trabajadores oficiales se rigen por el contrato de trabajo, la convención colectiva (en la cual se podrá pactar todo aquello que la ley y la Constitución Política no prohíban) y el reglamento interno de trabajo, el cual deberá contener como mínimo las materias señaladas en el artículo 31 del Decreto 2127 de 1945.

 

En este orden de ideas, en las convenciones colectivas se podrá pactar todo aquello que no se encuentre prohibido por la Constitución Política y la Ley y por tanto no resulta viable que este Departamento Administrativo establezca los alcances de la convención suscrita por la EPM y sus trabajadores oficiales respecto de forma como procederá el reconocimiento de los intereses de las cesantías consignadas en el Fondo Nacional del Ahorro, ya que como se señaló, en la norma que regula la materia se establece que los intereses de las Cesantías en dicho Fondo, se reconocen por el mismo.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN

 

Directora Jurídica

 

NOTA DE PIE DE PÁGINA

 

¹ “Por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones”.

 

² Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, reorganizado por la Ley 432 de 1998.

 

3 “Por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza [1] “Por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones”.

⁴ Sala de Casación Laboral, Sentencia del 8 de agosto de 2007, Magistrado Ponente [1] Sala de Casación Laboral, Sentencia del 8 de agosto de 2007, Magistrado Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ, Radicación No. 28471, Acta No. 66.

 

Maia Borja/CPHL/GCJ-601/ER.915 -13.

 

Código: F 003 G 001 PR GD V 2