Concepto 94451 de 2014 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 17 de julio de 2014
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO- ESE
- Subtema: Plan de Gestión
Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado del orden territorial deben presentar a la Junta Directiva, a más tardar el 1 de abril de cada año.
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO- ESE
*20146000094451*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20146000094451
Fecha: 17/07/2014 01:00:16 p.m.
Bogotá D. C.,
Ref.: VARIOS. Evaluación del Plan de Gestión de un Gerente de una Empresa Social del Estado. Ley 1438 de 2011. Rad. 20142060100182 del 9 de julio de 2014.
En atención a la comunicación de la referencia, en el cual solicita concepto respecto al no cumplimiento de los términos legales por parte de la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado dentro del proceso de evaluación de la gestión gerencial de la vigencia 2013 y los efectos jurídicos consecuentes, le informo lo siguiente:
Con respecto al alcance que se le debe dar al no pronunciamiento por parte de la Junta Directiva frente al informe del Plan de Gestión al que se refiere la Ley 1438 de 2011, “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, se considera que la entidad competente para pronunciarse es el Ministerio de Salud y Protección Social.
No obstante, a manera ilustrativa, le indico lo siguiente:
La Ley 1438 de 2011, “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones” establece:
“ARTÍCULO 72. ELECCIÓN Y EVALUACIÓN DE DIRECTORES O GERENTES DE HOSPITALES. La junta directiva de la Empresa Social del Estado del orden territorial deberá aprobar el plan de gestión para ser ejecutado por el director o gerente de la entidad, durante el período para el cual ha sido designado y respecto del cual dicho funcionario deberá ser evaluado. Dicho plan contendrá, entre otros aspectos, las metas de gestión y resultados relacionados con la viabilidad financiera, la calidad y eficiencia en la prestación de los servidos, y las metas y compromisos incluidos en convenios suscritos con la Nación o con la entidad territorial si los hubiere, y el reporte de información a la Superintendencia Nacional de salud y al Ministerio de la Protección Social. El plan de gestión deberá ajustarse a las condiciones y metodología que defina el Ministerio de la Protección Social. La evaluación insatisfactoria de dichos planes será causal de retiro del servidor del Director o Gerente para lo cual se deberá adelantar el proceso que establezca en la presente Ley. (…)” (Subrayado fuera de texto)
“ARTÍCULO 73. PROCEDIMIENTO PARA LA APROBACIÓN DEL PLAN DE GESTIÓN DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DEL ORDEN TERRITORIAL. Para la aprobación del plan de gestión se deberá seguir el siguiente procedimiento:
73.1. El director o gerente de la Empresa Social del Estado deberá presentar a la junta directiva el proyecto de plan de gestión de la misma, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a su posesión en el cargo, o para los ya posesionados a los treinta (30) días hábiles siguientes a la expedición de la reglamentación. El proyecto de plan de gestión deberá ajustarse a las condiciones y metodología que defina el Ministerio de la Protección Social.
73.2. La junta directiva de la respectiva Empresa Social del Estado deberá aprobar, el plan de gestión dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación del plan de gestión.
73.3. El gerente podrá presentar observaciones al plan de gestión aprobado en los 5 días hábiles siguientes a su aprobación, y se resolverá dentro de los diez (10) días hábiles siguientes.
73.4. En caso de que la junta directiva no apruebe el proyecto de plan de gestión durante el término aquí establecido, el plan de gestión inicialmente presentado por el director o gerente se entenderá aprobado.”
“ARTÍCULO 74. EVALUACIÓN DEL PLAN DE GESTIÓN DEL DIRECTOR O GERENTE DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DEL ORDEN TERRITORIAL.
Para la evaluación de los planes de gestión, se deberá dar cumplimiento al siguiente proceso:
74.1. El director o gerente de la empresa social del Estado del orden territorial deberá presentar a la junta directiva un informe anual sobre el cumplimiento del plan de gestión, el cual deberá ser presentado a más tardar ello de abril de cada año con corte al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. Los contenidos del informe y de la metodología serán definidos por el Ministerio de la Protección Social.
74.2. La junta directiva deberá evaluar el cumplimiento del plan de gestión del director o gerente, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación del informe de gestión.
74.3. Los resultados de la evaluación se harán constar en un acuerdo de la junta directiva, debidamente motivado, el cual se notificará al director o gerente quien podrá interponer recurso de reposición ante la junta directiva dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación.
74.4. La decisión de la junta directiva tendrá recurso de reposición ante la misma junta y de apelación en el efecto suspensivo, ante el Superintendente Nacional de Salud, para resolver dichos recursos se contará con un término de quince días (15) hábiles.
74.5. Una vez cumplido el proceso establecido en el presente artículo y en firme el resultado de la evaluación y esta fuere insatisfactorio dicho resultado será causal de retiro del servicio del director o gerente, para lo cual la junta directiva dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a haber quedado en firme el resultado de la evaluación, deberá solicitar al nominador con carácter obligatorio para éste, la remoción del director o gerente aún sin terminar su período, para lo cual el nominador deberá expedir el acto administrativo correspondiente dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, contra este acto procederán los recursos de Ley.
74.6. La no presentación del proyecto de plan de gestión o del informe de cumplimiento del plan de gestión dentro de los plazos señalados en la presente norma, conllevará a que la Superintendencia Nacional de Salud, en los términos y plazos establecidos para tal fin, produzca de manera inmediata la evaluación no satisfactoria, la cual será causal de retiro.”
De acuerdo con las normas anteriormente citadas, los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado del orden territorial deben presentar a la Junta Directiva, a más tardar el 1 de abril de cada año, un informe sobre el cumplimiento del plan de gestión con corte al 31 de diciembre del año anterior; de no presentarlo en los plazos previstos, producirá de manera inmediata evaluación no satisfactoria, la cual será causal de retiro.
Ahora bien, entre los deberes que debe realizar la Junta Directiva que recibe el informe anual sobre el cumplimiento del Plan de Gestión, se encuentran el de evaluar el mismo y pronunciarse sobre el particular dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación del informe a través de un acuerdo de Junta Directiva, el cual deberá notificarse al Director o Gerente, a efectos de que interponga lo recursos de ley si lo considere pertinente.
Por lo tanto, una vez presentado el informe establecido en la Ley 1438 de 2011, si la Junta Directiva que recibe el informe de gestión, no se pronunció o no se ha pronunciado sobre el contenido del mismo dentro del término legal, vale decir dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su presentación, se podrán interponer los recursos de ley al momento de la notificación de dicho pronunciamiento.
Finalmente, frente a los efectos jurídicos del acto proferido por parte de la Junta Directiva de la ESE dentro del proceso de evaluación de la gestión gerencial de la vigencia 2013 por fuera de los términos legales, las normas no previeron que el silencio de la administración equivaldría a una decisión positiva respecto de peticiones a ella formuladas o que dicho silencio produce que la calificación definitiva se entienda satisfactoria en el porcentaje mínimo.
Al respecto, le manifiesto que el artículo 84 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala:
“ARTÍCULO 84. Silencio positivo. Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones legales especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva.
Los términos para que se entienda producida la decisión positiva presunta comienzan a contarse a partir del día en que se presentó la petición o recurso.
El acto positivo presunto podrá ser objeto de revocación directa en los términos de este Código.” (Subrayado fuera de texto)
De acuerdo con lo anterior, de manera excepcional, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que en casos taxativos, el silencio de la administración equivale a una decisión positiva, respecto de peticiones a ella formuladas. En el presente caso la decisión de no pronunciarse sobre el informe anual presentado sobre el cumplimiento del Plan de Gestión presentados por el Gerente de una ESE no se encuentra previsto dentro de las normas especiales que consagran el silencio administrativo positivo. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar por el incumplimiento de los términos legales.
El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN
Directora Jurídica
Mónica Herrera/CPHL
600.4.8.