*20156000042201*

 

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Radicado No.: 20156000042201

 

Fecha: 13/03/2015 02:48:59 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF.: VARIOS.- Naturaleza jurídica de las terminales de transporte. RAD.: 2015206004633-2 de fecha 11 de Marzo de 2015.

 

En atención al asunto de la referencia, atentamente me permito efectuar el análisis respectivo a partir del siguiente planteamiento jurídico.

 

PLANTEAMIENTO JURÍDICO

 

¿Cuál es la naturaleza jurídica de las terminales de transporte?

 

¿Los terminales de transporte prestan servicio público?

 

¿Una terminal de transporte constituida como sociedad de economía mixta ejerce función pública?

 

¿Si la terminal de transporte se ha constituido como una sociedad de economía mixta que régimen les aplica el público o el derecho privado?

 

FUENTES FORMALES

 

Con el objeto de abordar el tema sometido a estudio, es necesario atender lo indicado por el Decreto 2762 de 2001, la Ley 489 de 1998, el Código de Comercio, el Código Sustantivo del Trabajo, artículo 210 de la Constitución Política, Sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado pertinentes a su consulta y doctrina expuesta por el Dr. Diego Yunes.

 

ANALISIS

 

Inicialmente, es preciso señalar que el Decreto 2762 de 2001 "Por el cual se reglamenta la creación, habilitación, homologación y operación de los terminales de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera", adicionado por el Decreto 2028 de 2006, definen los terminales de transportes como:

 

“ARTÍCULO 5.- Definición. Son consideradas terminales de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera el conjunto de instalaciones que funcionan como una unidad de servicios permanentes, junto a los equipos, órganos de administración, servicios a los usuarios, a las empresas de transporte y a su parque automotor, donde se concentran las empresas autorizadas o habilitadas que cubren rutas que tienen como origen, destino o tránsito el respectivo municipio o localidad.

 

PARÁGRAFO 1º.- Las terminales de transporte público de pasajeros por carretera legalmente habilitadas podrán poner en funcionamiento, previa autorización del Ministerio de Transporte, Terminales de Operación Satélite, Periférica.

 

PARÁGRAFO 2º.- Se entiende como Terminal de Operación Satélite, Periférica, toda unidad complementaria de servicios de la terminal de transporte principal, que depende económica, administrativa, financiera y operativamente de la persona jurídica que administre la misma, de la cual deben hacer uso las empresas de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera que cubren rutas autorizadas con origen, destino o tránsito el respectivo distrito o municipio.”

 

De acuerdo con la anterior norma, los terminales de transporte terrestre automotor son considerados como el conjunto de instalaciones que funcionan como una unidad de servicios permanentes, junto a los equipos, órganos de administración, servicios a los usuarios, a las empresas de transporte y a su parque automotor, donde se concentran las empresas autorizadas o habilitadas que cubren rutas que tienen como origen, destino o tránsito el respectivo municipio o localidad.

 

1.- Ahora bien, en atención a la primera parte de su consulta, respecto de la naturaleza jurídica de las terminales de transporte, es preciso señalar que el Decreto 2762 de 2001, indicó lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 3º.- Naturaleza jurídica de los terminales. Las empresas administradoras y operadoras de terminales de transporte terrestre automotor son sociedades de capital privado, público o mixto, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio y organización propios y se regirán por las disposiciones pertinentes de acuerdo al tipo de sociedad que se constituya.”

 

CONCLUSION PRIMERA PARTE

 

De acuerdo con lo anterior, es viable concluir que los terminales de transporte público se podrán constituir como sociedades de capital público (evento en el cual se considera entidad u organismo público), con capital mixto o privado, evento en el cual sus disposiciones se regirán por las disposiciones del derecho privado; en ese sentido, es pertinente indicar que los terminales de transporte se regirán por las disposiciones pertinentes de acuerdo al tipo de sociedad que se constituya.

2.- En atención al segundo interrogante de su consulta, referente a establecer si los terminales de transporte ejercen o prestan un servicio público, me permito indicarle que le citado Decreto 2762 de 2001, frente al particular señala:

 

“ARTÍCULO 2º.- Naturaleza del servicio y alcance. Se consideran de servicio público las actividades que se desarrollan en los terminales de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera, entendiéndolas como aquellas que se refieren a la operación, en general, de la actividad transportadora.

 

ARTÍCULO 4º.- Prestación de este servicio público. El servicio público a que se refiere este decreto será prestado por personas jurídicas que cumplan con los requisitos establecidos en el mismo y demás normas que lo complementen o adicionen.”

 

De acuerdo con la norma transcrita, las actividades que desarrollan en los terminales de transporte terrestre automotor se consideran como servicio público, entendiendo estas actividades como aquellas que se refieren a la operación en general a la actividad transportadora.

 

CONCLUSION SEGUNDA PARTE

 

De acuerdo con lo expuesto, y atendiendo puntualmente su consulta, es preciso indicar que las diligencias asociadas a la operación en general de la actividad transportadora de un terminal de transporte se consideran como actividades de servicio público, en ese sentido es viable concluir que los terminales de transporte público prestan servicio público.

 

3.- En atención al tercer interrogante de su consulta, referente a establecer si en el caso que la terminal de transporte se haya constituido como una sociedad de economía mixta, se entiende que esta ejerce función pública, me permito manifestarle:

 

Para la Carta Iberoamericana de la Función Pública, citada por el doctor Diego Yunes Moreno¹, “para el cumplimiento de las finalidades que le son propias, la función pública debe ser diseñada y operar como un sistema integrado de gestión cuyo propósito básico o razón de ser es la adecuación de las personas a la estrategia de la organización o sistema multiorganizativo, para la producción de resultados acordes con tales prioridades estratégicas. Los resultados pretendidos por las organizaciones públicas dependen de las personas en un doble sentido:…”.

 

Del extracto anterior podemos definir la Función Pública como el conjunto de normas, bienes y servidores públicos que integrados de manera armónica, con las competencias y la motivación adecuada coadyuvan al cumplimiento de los fines del Estado.

 

Igualmente cita el Dr. Diego Yunes: “La función pública está constituida por el conjunto de arreglos institucionales, mediante los que se articulan y gestionan el empleo público y las personas que integran este, en una realidad nacional determinada. Dichos arreglos comprenden normas escritas e informales, estructuras, pautas culturales, políticas explicitas o implícitas, procesos, prácticas y actividades diversas cuya finalidad es garantizar un manejo adecuado de los recursos humanos, en el marco de una administración pública profesional y eficaz, al servicio del interés general.”

 

En ese sentido se pronunció el Consejo de Estado, con ponencia del Dr. GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR, mediante Radicación número: ACU- 798 del cinco (5) de Agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999), al indicar:

 

“En efecto, función pública es toda actividad ejercida por los órganos del Estado para la realización de sus fines y, excepcionalmente, por expresa delegación legal o por concesión, por parte de los particulares; pero, “es de señalar que la función pública significa una actividad de Estado que no puede jamás concebirse como análoga a la de un particular, aun cuando se tratara de una empresa”; aunque, en ocasiones, bien puede existir coincidencia entre el ejercicio de ésta y la prestación de aquél, como sería el caso, por ejemplo, de los particulares transitoriamente investidos de la función de administrar justicia como conciliadores o árbitros (artículo 116 Constitución Política); o los particulares que bajo las condiciones del artículo 269 constitucional, sean encargados de ejercer el control interno de las entidades públicas; o la función notarial que desempeñan los particulares (artículo 1º Decreto 960 de 1970); o las funciones de registro mercantil (artículos 26 y 27 del Código de Comercio) y registro de proponentes (artículo 22 Ley 80 de 1993) confiados a las cámaras de comercio, etc. Es ese el sentido y alcance que la Constitución Política le confiere al concepto de función pública en los artículos 122 y 123, al caracterizarla como el ejercicio de competencias, es decir, de atribuciones legal o reglamentariamente asignadas a los órganos y servidores del Estado, señalando al propio tiempo que “la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”. Y así entonces, se define expresamente como función pública, entre otras, la administración de justicia (artículo 228), el control fiscal (artículo 228), etc., e igualmente quedan comprendidas en ese concepto otras actividades estatales, como la legislativa, la ejecutiva, la electoral, etc., en cuanto consisten en el ejercicio de competencias atribuidas a los órganos del Estado.” (Subraya fuera de texto)

 

De acuerdo con lo anterior, es posible indicar que el ejercicio de la función pública implica el ejercicio de actividades a cargo del Estado, realizado mediante el conjunto de arreglos institucionales, que se articulan y gestionan el empleo público y las personas que integran este.

 

Por su parte, respecto de la concepción de servicio público, es preciso atender lo dispuesto por el artículo 430 del Código sustantivo del Trabajo, que aun cuando está referido al derecho de huelga, hace una definición genérica de servicio público apelando a criterios de orden material, indica la norma:

 

“ARTÍCULO 430. PROHIBICION DE HUELGA EN LOS SERVICIOS PUBLICOS. Modificado por el art. 1, Decreto Extraordinario 753 de 1956. El nuevo texto es el siguiente: De conformidad con la Constitución Nacional, está prohibida la huelga en los servicios públicos.

 

NOTA: Inciso declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-473 de 1994, siempre que se trate, conforme al artículo 56 de la Constitución Política, de servicios públicos esenciales definidos por el legislador.

 

Para este efecto se considera como servicio público, toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado, directa o indirectamente, o por personas privadas.

 

Constituyen, por tanto, servicio público, entre otras, las siguientes actividades:

 

a) Las que se prestan en cualquiera de las ramas del poder público;

 

b) Las de empresas de transporte por tierra, agua y aire; y de acueducto, energía eléctrica y telecomunicaciones;

 

c) Las de establecimientos sanitarios de toda clase, tales como hospitales y clínicas;

 

d) Las de establecimientos de asistencia social, de caridad y de beneficencia;

 

e) INEXEQUIBLE. Las de plantas de leche, plazas de mercado, mataderos y de todos los organismos de distribución de estos establecimientos, sean ellos oficiales o privados; Corte Constitucional Sentencia C-075 de 1997.

 

f) Las de todos los servicios de la higiene y aseo de las poblaciones;

 

g) Las de explotación, elaboración y distribución de sal;

 

NOTA: El literal g) del artículo 1° del Decreto Extraordinario 753 de 1956, que subrogó el artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo, fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-691 de 2008.

h) Las de explotación, refinación, transporte y distribución de petróleo y sus derivados, cuando estén destinadas al abastecimiento normal de combustibles del país, a juicio del gobierno, e

 

NOTA: Literal declarado EXEQUIBLE, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-796 de 2014.

 

i) Derogado por el numeral 4, art. 3, Ley 48 de 1968. Cualesquiera otras que a juicio del Gobierno interesen a la seguridad, sanidad, enseñanza y a la vida económica o social del pueblo. EL Gobierno decidirá de las actividades de que trata este ordinal, previo concepto que solicite al Consejo de Estado.” (Subraya fuera de texto)

 

Por su parte la Real Academia de la Lengua Española, define servicio público como “la actividad que desarrolla un organismo estatal o una entidad privada bajo la regulación del Estado para satisfacer cierta necesidad de la población. La distribución de electricidad, el suministro de agua potable, la recolección de residuos y el transporte son algunos ejemplos de servicios públicos.

 

 Un servicio se considera como público cuando su finalidad es atender una necesidad de la sociedad en su conjunto. Por eso el servicio público suele ser prestado por el Estado como entidad que organiza los recursos de la comunidad. En el caso de que, por razones de presupuesto o de otro tipo, el servicio público es ofrecido por una empresa privada, las condiciones de dicho servicio se encuentran sujetas al control y la regulación de las autoridades estatales.” (Subraya fuera de texto)

 

De acuerdo con lo anterior, es posible definir servicio público como toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, bien que se realice por el Estado, directa o indirectamente, o por personas privadas, bajo la regulación del Estado.

 

CONCLUSIÓN TERCERA PARTE

 

De acuerdo con lo expuesto, es viable concluir que si bien es cierto la terminal de transporte puede ser constituida como sociedad de economía mixta, esta podrá prestar el servicio público a su cargo; no obstante, ello no puede equipararse a la prestación de una función pública que como ya se advirtió esta última (función Pública) solo puede ser ejercida por las entidades u organismos públicos en las condiciones que se han indicado en el presente concepto.

 

Lo anterior en armonía con lo dispuesto en el artículo 210 de la Constitución Política, en el sentido que los particulares pueden cumplir funciones administrativas, para ello, la ley determinará las condiciones para su desarrollo, de esta forma por ejemplo los notarios, las cámaras de comercio, los curadores, las empresas de servicios públicos pueden prestar servicios públicos que son considerados a cargo del Estado y de esta forma colaborar con el cumplimiento de sus fines.

 

4.- En atención a su cuarto interrogante, referente a establecer el régimen legal aplicable a las terminales de transporte que se han constituido como sociedades de economía mixta, me permito señalar:

 

Respecto de la naturaleza jurídica de las sociedades de economía mixta, la Ley 489 de 1998, indica:

 

“ARTICULO 97. SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA. Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley...”“

Por su parte el Código de Comercio, manifiesta: “Art. 461. Definición de la Sociedad de Economía Mixta. Son de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado.

 

Las sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario.”

 

Ahora bien, es importante recordar el concepto sobre la creación y naturaleza de la sociedad de economía mixta, de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-953/99 del 1 de diciembre de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, por la cual se declaró la inexequibilidad del inciso segundo del artículo 97 de Ley 489 de 1998:

 

“La existencia de una sociedad de economía mixta, tan sólo requiere, conforme a la Carta Magna que surja de la voluntad del legislador, si se trata de una perteneciente a la Nación, o por así disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categoría de "mixta" es, justamente, que su capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares, característica que determina su sujeción a un régimen jurídico que le permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o por sus entidades territoriales, con la especulación económica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares.

 

(…)

 

La naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la razón que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea "del Estado" o de propiedad de "particulares" sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una característica especial, denominada "mixta", por el artículo 150, numeral 7º de la Constitución. De no ser ello así, resultaría entonces que aquellas empresas en las cuales el aporte de capital del Estado o de una de sus entidades territoriales fuera inferior al cincuenta por ciento (50%) no sería ni estatal, ni de particulares, ni "mixta", sino de una naturaleza diferente, no contemplada por la Constitución”. (Subrayado fuera de texto).

 

CONCLUSION CUARTO PARTE

 

De acuerdo con lo expresado, es viable concluir que lo que otorga la categoría de "mixta" a la sociedad es que su capital social se constituya por aportes del sector público y del sector privado, y conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 97 de la Ley 489 de 1998, sólo en el evento en que el Estado tenga una participación en el capital social de la empresa superior al 90%, su régimen será el de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, en la cual según el Decreto 3135 de 1968 sus trabajadores tienen la calidad de Trabajadores Oficiales.

 

Para las demás sociedades de economía mixta, esto es, aquellas que tienen una participación del Estado del 89.99% en el capital o un porcentaje inferior a este se rigen en su actividad comercial y en sus vinculaciones laborales por las disposiciones del derecho privado, lo que significa que sus trabajadores se rigen por las disposiciones del Código Sustantivo de Trabajo.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

CLAUDIA PATRICIA HERNANDEZ LEON

 

Directora Jurídica

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1“Derecho Administrativo Laboral. Undécima Edición Pg. 4”

 

Harold Herreño/ JFCA/GCJ-601

 

600.4.8