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*20156000049511*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20156000049511

 

Fecha: 26/03/2015 11:42:12 a.m.

 

 

Bogotá D. C.,

 

REF. EMPLEOS. Procedimiento para la provisión de empleo de carrera vacante en forma definitiva. Rad. 20159000034462 del 23-02-15.

 

En atención al oficio de la referencia, mediante el cual consulta sobre el procedimiento que se debe seguir para proveer a través de encargo o nombramiento provisional los empleos de carrera administrativa, me permito manifestarle lo siguiente:

 

La Constitución Política al regular la naturaleza de los empleos públicos y su forma de provisión, dispone:

 

“ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

 

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

 

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

 

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

 

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.

 

(…)” (Subrayado nuestro)

 

En los términos de la norma transcrita, se puede establecer que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera administrativa, con excepción de los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley; y el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

 

La Ley 909 de 2004, al desarrollar el artículo 125 de la Constitución Política y reglamentar el procedimiento para la provisión de los empleos de carrera y de libre nombramiento y remoción, establece:

 

“ARTÍCULO 23. Clases de nombramientos. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales.

 

Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.

 

Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley.” (Subrayado fuera de texto)

 

“ARTÍCULO 27. Carrera Administrativa. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna.” (Subrayado nuestro)

 

“ARTÍCULO 29. Concursos. Los concursos para el ingreso y el ascenso a los empleos públicos de carrera administrativa serán abiertos para todas las personas que acrediten los requisitos exigidos para su desempeño.”

 

De acuerdo con las disposiciones transcritas, los empleos de libre nombramiento y remoción se proveen mediante nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento legalmente establecido.

 

Los empleos de carrera administrativa se proveen en forma definitiva mediante nombramiento en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas por el sistema de mérito, es decir, que el ingreso, el ascenso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección abiertos para todas las personas que acrediten los requisitos para su desempeño, garantizando la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna.

 

Por consiguiente, la persona que aspire a ser nombrada en forma definitiva en un cargo de carrea administrativa, o el empleado provisional que aspire a ser nombrado en forma definitiva en el empleo que viene desempeñando, o en otro de superior jerarquía, para lograrlo deberá participar en los concursos de mérito realizados por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

 

Ahora bien, las entidades del Estado por necesidades del servicio pueden proveer los empleos de carrera en forma transitoria, ya sea mediante nombramiento en encargo o nombramiento en provisionalidad, si no es posible el encargo por no existir empleados de carrera que puedan ser encargados por no cumplir con los requisitos del cargo, para lo cual, se deberán tener en cuenta la normativa siguiente:

 

La Ley 909 de 2004, sobre el procedimiento para la provisión de empleos públicos mediante encargo establece:

 

“ARTÍCULO 24. ENCARGO. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente. El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses.

 

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos previstos en la norma. De no acreditarlos, se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente.

 

Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.” (Subrayado nuestro)

 

El Decreto 4968 de 2007, que modifica el artículo 8º del Decreto 1227 de 2005, establece:

 

ARTÍCULO 1°. Modificase el parágrafo transitorio del artículo 8 del Decreto 1227 de 2005, modificado por los artículos 1° de los Decretos 3820 de 2005 y 1937 de 2007, el cual quedará así:

 

"PARÁGRAFO TRANSITORIO. La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos o nombramientos provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad. En estos casos el término de duración del encargo o del nombramiento provisional no podrán exceder de 6 meses, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. Cuando circunstancias especiales impidan la realización de la convocatoria a concurso en el término señalado, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar la prórroga de los encargos y de los nombramientos provisionales hasta cuando esta pueda ser realizada.

 

El nombramiento provisional procederá de manera excepcional siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos y el perfil para ser encargados y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada.

 

La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá resolver las solicitudes de autorización para encargos o nombramientos provisionales o su prórroga, dentro de los 5 días siguientes al recibo de la solicitud, si en este término la Comisión no se pronuncia, con el fin de garantizar la prestación del servicio, el nombramiento o encargo se entenderán prorrogados o la entidad solicitante podrá proceder a proveer el empleo, según sea el caso.

 

No se requerirá autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer vacancias temporales de empleos de carrera, tales como vacaciones, licencias, comisiones, encargos o suspensión en el ejercicio del cargo. Tampoco se requerirá de autorización si el empleo a proveer se encuentra convocado a concurso por parte del citado organismo.

 

En aplicación de los principios constitucionales consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá delegar en los respectivos nominadores, quienes serán responsables de dar cumplimiento a las normas de carrera administrativa, la función de proveer empleos de carrera de manera transitoria sin su autorización, en los casos y términos antes señalados. El acto mediante el cual se efectúe el encargo o nombramiento provisional debe estar debidamente justificado.” (Subrayado nuestro)

 

De acuerdo con las disposiciones transcritas, mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, ya sea que se haya convocado el cargo a concurso o con previa autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, su última evaluación del desempeño sea sobresaliente, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el año anterior y se encuentren desempeñando el empleo inmediatamente inferior al que se va a proveer.

 

Es pertinente resaltar que el inciso segundo del artículo 24 de la Ley 909 de 2004, señala expresamente que si el empleado que se encuentra desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, no reúne las condiciones y requisitos previstos en la norma, se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente; y el parágrafo transitorio del artículo 8º del Decreto 1227 de 2005, modificado por el artículo 1º del Decreto 4968 de 2007, establece que el nombramiento provisional procederá de manera excepcional cuando no haya personal que cumpla con los requisitos para ser encargado y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada.

 

En virtud del Auto del 5 de mayo de 2014, el Consejo de Estado suspendió provisionalmente apartes del Decreto 4968 de 2007 y la Circular 005 de 2012 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento, razón por la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil ha informado mediante la Circular No. 003 del 11 de junio de 2014, que a partir del 12 de junio de 2014, no otorgará autorizaciones para proveer transitoriamente los empleos de carrera a través de encargo o nombramiento en provisionalidad, mientras la suspensión ordenada por el Consejo de Estado continúe.

 

De conformidad con lo anteriormente expuesto, se absuelven sus consultas en el mismo orden en que han sido formuladas, así:

 

1.- Respecto de su consulta sobre qué significa derecho preferencial de un empleado de carrera, me permito precisarle que la norma no contiene la palabra “preferencial”, solo señala que mientras se surte el proceso de selección, el empleado de carrera tendrá derecho a ser encargado de los empleos de carrera si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, su última evaluación del desempeño sea sobresaliente, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el año anterior y se encuentren desempeñando el empleo inmediatamente inferior al que se va a proveer.

 

Ahora bien, el derecho del empleado de carrera a ser encargado cuando se cumplen las condiciones y requisitos señalados anteriormente, está garantizado por las misma normatividad vigente, es así como el empleado de carrera que considere que su derecho está siendo violado o desconocido por la entidad, si es este su caso, podrá elevar la reclamación ante la Comisión de Personal, organismo éste que en virtud de lo dispuesto en el literal b) del artículo 16 de la Ley 909 de 2004, está facultado para pronunciarse y resolver la respectiva reclamación, y en el evento que persista su inconformidad frente a la decisión de la Comisión de Personal, podrá acudir en segunda instancia ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, para efectos de garantizar el derecho al encargo del empleado de carrera administrativa.

 

2.- En cuanto a su consulta si es posible que el profesional que se encuentra en provisionalidad en el cargo 2028-14, pase al cargo de profesional 2028-10, que usted tiene actualmente, y a la vez le asignen a usted el empleo de profesional 2028-14, me permito informarle que esta Dirección Jurídica al respecto ha reiterado, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, y el criterio expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-917 de 2010, la terminación del nombramiento provisional o el de su prórroga, procede por acto motivado, y sólo es admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.

 

Por consiguiente, el nombramiento en encargo en aplicación del derecho de los empleados de carrera, no constituye argumento legal ni jurisprudencial para motivar la terminación de un nombramiento provisional, razón por la cual no es procedente el retiro de un empleado provisional para efectuar la provisión del mismo cargo con un funcionario de carrera.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

CLAUDIA PATRICIA HERNANDEZ LEON

 

Directora Jurídica

 

Pedro P. Hernández V / José F. Ceballos A.

 

600.4.8.