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*20146000133911*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20146000133911

 

Fecha: 22/09/2014 10:22:20 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF. PRESTACIONES SOCIALES. Factores para liquidar incapacidades originadas por enfermedad profesional, general y licencia de maternidad. ¿Una liquidación por incapacidad puede superar el 100% de la asignación básica? ¿Los factores de liquidación de maternidad aplican a licencia por paternidad? Radicado.20142060121922 del 11 de agosto de 2014.

 

Con relación a los interrogantes planteados en el asunto de la referencia, el cual fue remitido por el Ministerio de Trabajo, me permito informarle:

 

1. La Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, expresa frente al tema de incapacidades lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 206. INCAPACIDADES. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto.”(Subrayado fuera de texto)

 

Es pertinente tener en cuenta, que el auxilio por incapacidad corresponde al reconocimiento de la prestación de tipo económico y pago de la misma que debe realizar la autoridad correspondiente, de conformidad con lo señalado en las normas legales vigentes, al afiliado cotizante que previo el dictamen médico certificado por la Entidad Promotora de Salud o la Administradora de Riesgos Profesionales, según corresponda, se encuentre en imposibilidad temporal para continuar desempeñando las funciones de su empleo.

 

Respecto de la licencia por enfermedad producto de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional la Ley 776 de 2002, “por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales”, establece:

 

“ARTÍCULO 1°. DERECHO A LAS PRESTACIONES. Todo afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales que, en los términos de la presente ley o del Decreto-ley 1295 de 1994, sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, o como consecuencia de ellos se incapacite, se invalide o muera, tendrá derecho a que este Sistema General le preste los servicios asistenciales y le reconozca las prestaciones económicas a los que se refieren el Decreto-ley 1295 de 1994 y la presente ley.

 

(…)

 

PARÁGRAFO 2. Las prestaciones asistenciales y económicas derivadas de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, serán reconocidas y pagadas por la administradora en la cual se encuentre afiliado el trabajador en el momento de ocurrir el accidente o, en el caso de la enfermedad profesional, al momento de requerir la prestación.

 

Cuando se presente una enfermedad profesional, la administradora de riesgos profesionales que asume las prestaciones, podrá repetir proporcionalmente por el valor pagado con sujeción y, en la misma proporción al tiempo de exposición al riesgo que haya tenido el afiliado en las diferentes administradoras, entidades o a su empleador de haber tenido períodos sin cobertura. (…)”. (Subrayado fuera de texto)

 

En consecuencia, las prestaciones asistenciales y económicas derivadas de una enfermedad profesional deben ser reconocidas y pagadas por la administradora en la cual se encuentre afiliado el trabajador en el momento de configurarse la enfermedad o accidente de trabajo. Para el caso del trabajador que por las anteriores circunstancias se encuentra incapacitado temporalmente, la citada ley consagra:

 

“ARTÍCULO 2°. INCAPACIDAD TEMPORAL. Se entiende por incapacidad temporal, aquella que según el cuadro agudo de la enfermedad o lesión que presente el afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales, le impida desempeñar su capacidad laboral por un tiempo determinado.”

 

ARTÍCULO 3°. MONTO DE LAS PRESTACIONES ECONÓMICAS POR INCAPACIDAD TEMPORAL. Todo afiliado a quien se le defina una incapacidad temporal, recibirá un subsidio equivalente al cien (100%) de su salario base de cotización, calculado desde el día siguiente el que ocurrió el accidente de trabajo y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación, o de la declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte. El pago se efectuará en los períodos en que el trabajador reciba regularmente su salario.

 

Para la enfermedad profesional será el mismo subsidio calculado desde el día siguiente de iniciada la incapacidad correspondiente a una enfermedad diagnosticada como profesional.

 

El período durante el cual se reconoce la prestación de que trata el presente artículo será hasta por ciento ochenta (180) días, que podrán ser prorrogados hasta por períodos que no superen otros ciento ochenta (180) días continuos adicionales, cuando esta prórroga se determine como necesaria para el tratamiento del afiliado, o para culminar su rehabilitación.

 

Cumplido el período previsto en el inciso anterior y no se hubiese logrado la curación o rehabilitación del afiliado, se debe iniciar el procedimiento para determinar el estado de incapacidad permanente parcial o de invalidez. Hasta tanto no se establezca el grado de incapacidad o invalidez la ARP continuará cancelando el subsidio por incapacidad temporal.

 

PARÁGRAFO 1. Para los efectos de este sistema, las prestaciones se otorgan por días calendario.

 

PARÁGRAFO 2. Las entidades administradoras de riesgos profesionales deberán asumir el pago de la cotización para los Sistemas Generales de Pensiones y de Seguridad Social en Salud, correspondiente a los empleadores, durante los períodos de incapacidad temporal y hasta por un ingreso base de la cotización, equivalente al valor de la incapacidad. La proporción será la misma establecida para estos sistemas en la Ley 100 de 1993.

 

PARÁGRAFO 3. La Administradora de Riesgos Profesionales podrá pagar el monto de la incapacidad directamente o a través del empleador. Cuando el pago se realice en forma directa la Administradora deducirá del valor del subsidio por incapacidad temporal el porcentaje que debe cotizar el trabajador a los otros subsistemas de Seguridad Social, valor que deberá trasladar con el aporte correspondiente del empleador señalado en el parágrafo anterior, a la EPS o Administradora de Pensiones a la cual se encuentre afiliado el trabajador en los plazos previstos en la ley.

 

ARTÍCULO 4°. REINCORPORACIÓN AL TRABAJO. Al terminar el período de incapacidad temporal, los empleadores están obligados, si el trabajador recupera su capacidad de trabajo, a ubicarlo en el cargo que desempeñaba, o a reubicarlo en cualquier otro para el cual esté capacitado, de la misma categoría.” (Subrayado fuera de texto)

 

De acuerdo con lo anterior, durante la incapacidad temporal, el trabajador tiene derecho a una prestación económica por un término hasta ciento ochenta (180) días, que podrán ser prorrogados hasta por períodos que no superen otros ciento ochenta (180) días continuos adicionales, cuando esta prórroga se determine como necesaria para el tratamiento del afiliado o para culminar su rehabilitación. Si una vez vencidos los ciento ochenta (180) días iniciales más de la prórroga igual no se ha logrado la rehabilitación del trabajador, se debe iniciar el procedimiento para determinar el estado de incapacidad permanente parcial o de invalidez.

 

Si el trabajador recupera su capacidad de trabajo, el empleador está obligado a ubicarlo en el cargo que desempeñaba o a reubicarlo en cualquier otro para el cual esté capacitado, de la misma categoría; a su vez, el trabajador deberá reintegrarse en cuanto cese el término de su última incapacidad.

 

Por disposición expresa del artículo 3° de la Ley 776 de 2002, hasta tanto no se establezca el grado de incapacidad o invalidez, el servidor tiene derecho a continuar recibiendo el subsidio por incapacidad temporal a cargo de la respectiva Aseguradora de Riesgos Laborales. El monto de la prestación económica para el afiliado con una incapacidad temporal, recibirá un subsidio equivalente al cien (100%) de su salario base de cotización. De igual forma, la norma señalada establece a cargo de la respectiva Aseguradora de Riesgos Laborales la obligación de cancelar el auxilio derivado de la incapacidad temporal por enfermedad profesional.

 

En consecuencia, aquellos elementos que constituyen factor salarial para efectos de pensión y salud, y que hagan parte del salario base de cotización del servidor, deben ser reconocidos dentro del subsidio por incapacidad temporal a cargo de la respectiva Aseguradora de Riesgos Laborales.

 

El tiempo que sobrepase los ciento ochenta días deberá ser tenido en cuenta para el reconocimiento de las prestaciones sociales del empleado; excepto para las vacaciones, las cuales expresamente en el artículo 22 del Decreto 1045 de 1978, excluyen a la incapacidad que exceda de ciento ochenta (180) días.

 

Con relación a las incapacidades por enfermedad no profesional el Decreto 1848 de 1969, por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968, establece:

 

“ARTÍCULO 9°. PRESTACIONES. En caso de incapacidad comprobada para trabajar, motivada por enfermedad no profesional, los empleados públicos y los trabajadores oficiales tienen derecho a las siguientes prestaciones:

 

a. Económica, que consiste en el pago de un subsidio en dinero, hasta por el término máximo de ciento ochenta (180) días, que se liquidará y pagará con base en el salario devengado por el incapacitado, a razón de las dos terceras partes (2/3) de dicho salario, durante los primeros noventa (90) días de incapacidad y la mitad del mencionado salario durante los noventa (90) días siguientes, si la incapacidad se prolongare; y

 

b. Asistencial, que consiste en la prestación de servicios médicos, farmacéuticos, quirúrgicos, de laboratorio y hospitalarios, a que hubiere lugar, sin limitación alguna y por todo el tiempo que fuere necesario.” (Subrayado fuera de texto)

 

De conformidad con el artículo 18 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 9 del Decreto 1848 de 1969, el empleado público incapacitado tendrá derecho al pago de un subsidio en dinero correspondiente a un salario completo durante ciento ochenta días (180), cuando la enfermedad fuere profesional y a las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del mismo por los noventa (90) días siguientes cuando la enfermedad fuere no profesional.

 

Por consiguiente, puede colegirse que el reconocimiento y pago de incapacidades por enfermedad general, es asumido por la respectiva EPS hasta por el término de ciento ochenta (180) días en las proporciones antes señaladas. En el caso de que la incapacidad generada por enfermedad no profesional supere los ciento ochenta (180) días, no existe obligación legal para la EPS, de continuar con dicho reconocimiento.

 

Ahora bien, con respecto al ingreso base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, el Decreto 1158 de 1994 “Por el cual se modifica el artículo 6º del Decreto 691 de 1994”, establece lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 1º. El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así:

 

"Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores:

 

a) La asignación básica mensual;

 

b) Los gastos de representación;

 

c) La prima técnica, cuando sea factor de salario;

 

d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario;

 

e) La remuneración por trabajo dominical o festivo;

 

f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna;

 

g) La bonificación por servicios prestados;

 

De igual manera, es importante precisar que el artículo 33 de la Ley 1393 de 2010 consagra lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 33. Las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud deben hacerse sobre la misma base de las cotizaciones efectuadas al Sistema de Riesgos Profesionales y de las realizadas al Sistema General de Pensiones. Para afiliar a un trabajador, contratista o a cualquier persona obligada a cotizar al Sistema de Riesgos Profesionales debe demostrarse que se encuentra cotizando a los Sistemas Generales de Seguridad Social en Salud y de Pensiones.

 

Cuando en virtud de la normativa vigente una persona no esté obligada a afiliarse y cotizar al Sistema General de Riesgos Profesionales, tales como pensionados y trabajadores independientes, no se aplicará lo previsto en el presente artículo.”

 

(Subrayado fuera de texto)

 

De las normas citadas anteriormente, se infiere que el Ingreso Base de Cotización – IBC para liquidar las prestaciones económicas producto de incapacidades laborales, serán los que en efecto ha consagrado el artículo 6º del Decreto 691 de 1994, modificado por el Artículo 1º del Decreto 1158 de 1994; es decir, que los factores salariales que se tendrán en cuenta para efectuar dicho cálculo serán: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados.

 

2. Respecto al interrogante de si deben incluirse todos los factores para liquidación de incapacidades aunque supere el 100% de la asignación que recibe el empleado, es preciso señalar que los factores base de cotización son los antes enumerados y el monto de la prestación económica para el afiliado con una incapacidad profesional o accidente de trabajo es el equivalente al cien (100%) de su salario base de cotización y el empleado incapacitado por enfermedad no profesional tendrá derecho al reconocimiento económico equivalente a las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del mismo por los noventa (90) días siguientes; por consiguiente no es factible que en una liquidación cualquiera que sea la casusa se supere el 100% de la asignación mensual que recibe el servidor público.

 

3. Con relación al planteamiento de indicar si los factores para la liquidación y reconocimiento de la licencia de maternidad, también deben ser aplicados a la licencia por paternidad, es preciso señalar que la Ley 755 del 23 de Julio de 2002, Por la cual se modifica el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo -Ley María, señala:

 

“ARTÍCULO 1°. Modificase el parágrafo del artículo236 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedará así:

 

La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 12 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.

 

Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad.

 

La licencia remunerada de paternidad opera para los hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera.”

 

Sobre la licencia de paternidad la Corte Constitucional mediante sentencia C-174 del 18 de marzo de 2009, Magistrado Ponente, Dr. Jorge Iván Palacio Palacio, señaló:

 

“5.3. El derecho a la licencia de paternidad remunerada es desarrollo y aplicación del principio del interés superior del menor, como también del derecho al amor y cuidado del niño, mediante la implementación de un mecanismo legislativo que, como corolario del artículo 44 superior, garantiza al infante que el progenitor estará presente y lo acompañará durante las primeras horas siguientes a su nacimiento, brindándole el cariño, la atención, el apoyo y la seguridad física y emocional necesaria para su desarrollo integral, con miras a la posterior incorporación del menor a la sociedad.

 

Es decir, el periodo que el legislador concede como licencia remunerada de paternidad, no ha sido concebido como un derecho caprichoso, ni para dedicar estos días al jolgorio, ni a la celebración, sino para vincular efectivamente al padre con las tareas de cuidado y atención a su pequeño hijo, teniendo en cuenta, además, la necesaria y conveniente asistencia al recién nacido.

 

La garantía consagrada en la norma parcialmente acusada no corresponde a un beneficio exclusivo del padre, quien recibirá de la EPS respectiva los dineros correspondientes a los días de la licencia de paternidad, sino que se trata de una medida de protección destinada a realizar los derechos superiores del infante, particularmente, como se ha dicho, aquellos vinculados al cuidado y amor de quien por su condición de indefensión e inmadurez física y mental, requiere la mejor atención tanto de sus padres, de la familia como también del Estado.” (Subrayado fuera de texto).

 

De acuerdo con la norma y jurisprudencia en cita, la licencia por paternidad se configura en una especial protección constitucional en interés del menor recién nacido, pues la protección que se pretende otorgar con la licencia de paternidad no sólo está dirigida en favor del padre, sino que ampara igualmente al menor, para que los padres puedan involucrarse en el cuidado y atención de su bebé recién nacido

 

Por su parte, la Ley 1468 de 2011, “por la cual se modifican los artículos 236, 239, 57, 58 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, señala:

 

“ARTÍCULO 1°. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así:

 

ARTÍCULO 236. Descanso remunerado en la época del parto.

 

(…)

 

PARÁGRAFO 1°. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 14 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.

 

Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad.

 

La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cónyuge o de la compañera.

 

El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.

 

La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.

 

Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo.

 

(…)

 

Los beneficios de la licencia remunerada de paternidad no excluyen al trabajador del sector público. Esta licencia tiene una duración de ocho (8) días hábiles y estará a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. Además es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo(a), estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad.

 

Ahora bien, respecto a si las normas previstas para el reconocimiento de la licencia de maternidad son aplicables para efectos del derecho que reconoce la Ley 755 de 2002. Al respecto señala el artículo 51 de la Ley 812 de 2003 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario", con relación al tema que nos ocupa señaló:

 

“ARTÍCULO 51. LICENCIA DE PATERNIDAD. La licencia remunerada de paternidad de que trata la Ley 755 de 2002 será reconocida por la EPS y recobrada a la Subcuenta de Compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía de acuerdo con las reglas y procedimientos previstos por las normas vigentes para la licencia de maternidad.

 

La Superintendencia Nacional de Salud, mediante la Circular Externa N° 011 del 4 de diciembre de 1995, precisó lo siguiente con respecto al ingreso base de liquidación en la licencia de maternidad:

 

“1.4.   LICENCIA DE MATERNIDAD

 

Es el reconocimiento de tipo económico que hace el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a la progenitora del recién nacido, a la madre adoptante del menor de siete (7) años o al padre adoptante cuando éste carezca de cónyuge o compañera permanente, siempre que sean cotizantes no pensionados.

 

El tiempo de la licencia es de doce (12) semanas. Sin embargo, en ejercicio del derecho que establece el Parágrafo del Artículo 34 de la Ley 50 de 1990, las madres biológicas podrán ceder una semana de licencia a su cónyuge o compañero permanente.

 

El valor a pagar mensualmente, equivale al ciento por ciento (100%) del salario que devengue al momento de entrar a disfrutar del descanso o de la licencia, por los días de licencia; en el caso de salarios variables, se procederá de igual forma que para las incapacidades por enfermedad general. El pago lo hará directamente el patrono a los afiliados cotizantes que disfrutan de la licencia, con la misma periodicidad de su nómina y por la parte causada; los valores así reconocidos se descontarán a más tardar en las dos siguientes liquidaciones del pago de cotizaciones a la EPS donde este afiliado el cotizante, a su vez estas entidades lo cobrarán a la Subcuenta de Compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía en la compensación mensual, tal como se describe en la presente circular. Cuando se presenten traslados de EPS, los descuentos deberán ser realizados a la nueva entidad en su primer pago quien repetirá en la parte correspondiente ante la anterior.

 

Para los trabajadores independientes, el valor de las licencias de cada mes deberá descontarse en el siguiente pago de cotización.

 

Sí resultare saldo a favor del empleador trabajador independiente la EPS pagará dicho valor dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la presentación de la liquidación.

 

Las EPS deberán establecer un control de las licencias expedidas, con base en los reportes médicos, que para tal efecto requiere, identificando separadamente cuales de ellas han sido adecuadamente pagadas y cuáles no. Los documentos soporte para la expedición de la licencia, como son: certificado Médico en el que consten: afirmación sobre el estado de embarazo, fecha probable o cierta del parto, fecha entre las cuales se hace uso de la licencia, o documentos de la adopción, serán conservados por la EPS.” (Subrayado fuera de texto)

 

De acuerdo con lo anterior, en lo que respecta al ingreso base de liquidación – IBL, para la prestación económica por incapacidad temporal por enfermedad general, tratándose de trabajadores dependientes, las EPS lo reconocen tomado el salario base de cotización del afiliado del mes calendario anterior al de la iniciación de la incapacidad por enfermedad o licencia de maternidad, circunstancia que igualmente aplica para la licencia de paternidad de conformidad con los establecido en el artículo 51 de la Ley 812 de 2003.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

JOSE FERNANDO CEBALLOS ARROYAVE

 

Director Jurídico (E)

 

Jaime Jiménez/JFCA

 

600.4.8.