FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 150 NUMERAL 19 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 300 NUMERAL 7 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 313 NUMERAL 7 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 305 NUMERAL 7 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 315 NUMERAL 7

NORMA DEMANDADA: DECRETO DEPARTAMENTAL 000463 DE 1996 (6 de mayo) GOBERNADOR DE BOYACA (Anulada)

De conformidad con lo expuesto en líneas anteriores, el Gobernador del Departamento de Boyacá carece de competencia para crear aumentos salariales y modificar el régimen salarial de los funcionarios (docentes) del Departamento, pues –como ya se vio- en vigencia de la Constitución Política de 1991, la competencia en esta materia es, en primer término, del Congreso de la República (que fija los parámetros generales), correspondiéndole al Gobierno Nacional, con estricta sujeción a la Ley fijar el límite máximo salarial de la remuneración de los empleados de los entes territoriales. Se reitera que la aludida competencia del Gobierno Nacional no desconoce las facultades que la misma Constitución expresamente otorgó a las autoridades territoriales así: i) a las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales, para fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos dentro de su jurisdicción (artículos 300, numeral 7, y 313, numeral 6, de la Constitución) y, ii) a los Gobernadores y Alcaldes para fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias con sujeción a la Ley y a las ordenanzas y/o acuerdos (artículos 305, numeral 7, y 315, numeral 7, de la Constitución). De este modo, las facultades del Gobernador en materia salarial se reducen única y exclusivamente a fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, siempre de conformidad con lo establecido en la Constitución, la Ley y las Ordenanzas (emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional); sin que pueda entenderse que dicha facultad abarca la de modificar el régimen salarial y mucho menos la de crear nuevos factores o aumentos a la remuneración básica, como ocurrió en este caso concreto. De este modo, siendo el Gobernador de Boyacá incompetente para expedir el Decreto 00463 del 6 de mayo de 1996, mediante el cual, so pretexto de desarrollar una disposición que fue proferida por una autoridad que también carecía de la facultad legal para modificar el régimen salarial de los funcionarios públicos; creó unos aumentos salariales y modificó el tema del sobresueldo del 20% de los docentes, se impone declarar la nulidad del acto administrativo demandado.

NORMA DEMANDADA: DECRETO DEPARTAMENTAL 000463 DE 1996 (6 de mayo) GOBERNADOR DE BOYACA (Anulada)

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Sindicato de Maestros y Directivos Docentes de Boyacá (coadyuvante dentro del proceso de la referencia) contra la sentencia de 21 de abril de 2010 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión N° 3 mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda formulada por el Departamento de Boyacá.

EL DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, en ejercicio de la acción de simple nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., solicitó al Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, declarar la nulidad del siguiente acto administrativo¹:

- El 15 de diciembre de 1995, la Asamblea Departamental de Boyacá profirió la Ordenanza N° 048 mediante la cual derogó en su totalidad las Ordenanzas 023 del 9 de diciembre de 1959, 054 del 6 de diciembre de 1967 y 013 del 11 de diciembre de 1984.

En criterio del Departamento de Boyacá, el acto administrativo demandado desconoce las siguientes disposiciones:

- De la Constitución Política, los artículos 4, 13, 150 (numeral 19, literales e. y f.); y 300 y 305.

- De la Ley 4 de 1992, los artículos 10 y 12.

- De la Ley 715 de 2001, el artículo 38 (inciso 3).

- Del Decreto 01 de 1980, los artículos 2 y 3.

- Del Decreto 3191 del 23 de diciembre de 2002, artículo 1, parágrafo 2°.

- El Decreto 688 del 10 de abril de 2002.

- El Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002.

- La Ordenanza 48 del 6 de mayo de 1996.

Para sustentar el concepto de la violación, afirmó en síntesis que el Decreto Departamental N° 000463 del 6 de mayo de 1996, desconoce el principio constitucional de legalidad, en la medida en que a través de una norma de inferior jerarquía [como lo es dicho Decreto] se desconocieron disposiciones superiores, como las contenidas en los artículos 4, 29, 150 (numeral 19, literales e y f), 300 y 305 de la Constitución.

Sostuvo que desde la perspectiva de la Ley 715 de 2001 (artículo 38, inciso 3), la cual fue vulnerada con la expedición del acto acusado, el reconocimiento prestacional y salarial de los docentes, directivos docentes y administrativos, se sujeta, perentoriamente a la Ley; por lo que cualquier norma que la conculque imposibilitará el pago correspondiente a través de los Recursos del Sistema General de Participaciones.

Precisó que el Decreto Departamental N° 000463 de 6 de mayo de 1996 excede la voluntad del legislador en dos sentidos: el primero que se refiere al reconocimiento como tal de los sobre-sueldos; y el segundo, al hecho de dejar la posibilidad abierta para que los docentes que no tenían en ese momento el citado derecho adquirido, pudiera, de manera posterior a la vigencia de la norma, acceder a tales prerrogativas.

En ese orden, indicó que el Decreto acusado, revive prerrogativas extintas para los Docentes, comoquiera que la Ordenanza N° 048 de 1995, derogó las normas que las concedieron. Dijo:

En el presente asunto no obra escrito de contestación a la demanda².

Mediante sentencia del 21 de abril de 2010, el Tribunal Contencioso Administrativo del Boyacá, Sala de Decisión N° 3 resolvió: i) declarar la nulidad del Decreto 000463 del 6 de mayo de 1996, ii) comunicar la decisión al Gobernador del Departamento de Boyacá, y, iii) expedir certificación de la existencia de la demanda de nulidad presentada contra el Decreto N° 000463 del 6 de mayo de 1996, y si éste se encuentra suspendido, con destino a los Juzgados Primero, Segundo, Tercero, Quinto, Noveno, Doce y Catorce Administrativos de Tunja³.

Para sustentar su decisión, el a-quo señaló que de acuerdo con lo previsto en el artículo 150 de la Constitución Política de 1991, corresponde al Congreso hacer las leyes, y por medio de ellas ejercer, entre otras funciones, la de dictar normas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública (numeral 19, literal e), de acuerdo con esa disposición indicó que en lo pertinente a prestaciones sociales, esas funciones son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y a su vez, éstas no podrán arrogárselas.

Agregó que el artículo 12 de la Ley 4 de 1992 estableció que el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales sería fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en dicha Ley. En consecuencia, las corporaciones públicas territoriales no pueden atribuirse esa facultad y definitivamente no tienen la competencia para expedir actos administrativos en los que se creen factores salariales y prestacionales a favor de los empelados públicos, pues –reiteró- ésta es una atribución del Congreso de la República y del Gobierno Nacional.

Consideró que el Decreto 000463 del 6 de mayo de 1996, pretende mantener, en cabeza de los docentes nacionalizados y departamentales vinculados hasta el 31 de diciembre de 1995, derechos que fueron eliminados por medio de la Ordenanza N° 048 de 1995, que derogó las Ordenanzas 023 de 1959, 054 de 1967 y 013 de 1984.

Precisó que al efectuar el examen de legalidad del Decreto acusado, era necesario pronunciarse sobre la Ordenanza 048 de 1995, comoquiera que el primero fue dictado en desarrollo del artículo 2 de la segunda. En ese orden, afirmó que la referida Ordenanza "busca mantener el reconocimiento de unos derechos salariales y prestacionales que habían sido creados en las ordenanzas 023 de 1959, 054 de 1997 y 013 de 1984 en beneficio de los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1995, arrogándose una facultad que es exclusiva del Congreso de la República y del Gobierno Nacional de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 150 (numeral 19, literal e) de la Constitución y 12 de la Ley 4 de 1992".

Afirmó que en ese mismo sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado, aplicando la excepción de inconstitucionalidad frente a la Ordenanza 048, derogatoria de la Ordenanza 023 de 1959, comoquiera que modifica el régimen salarial y prestacional de los empleados departamentales, arrogándose facultades que no le corresponden.

Concluyó que ni la Ordenanza 048 de 1995 ni el Decreto demandado, pueden entrar a regular aspectos salariales y prestacionales de los empleados públicos del departamento, y menos aún de los docentes nacionalizados, "como quiera que éstos son sufragados con recursos del situado fiscal, y el régimen salarial de los docentes nacionales y nacionalizados lo fija el Gobierno Nacional, no las autoridades territoriales".

El Sindicato de Maestros y Docentes Directivos de Boyacá "SINDIMAESTROS" (coadyuvante dentro del proceso de la referencia⁴), impugnó la sentencia de primera instancia mediante escrito en el que solicitó revocarla "para así darle el trámite correspondiente a la acción"⁵.

Cabe precisar que el referido Sindicato, sin ser parte dentro de éste proceso, presentó escrito de alegatos de conclusión en primera instancia⁶ sin que el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, antes de proferir el fallo apelado, le reconociera la calidad de coadyuvante, al tenor de lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 146 del C.C.A.

Una vez que se dictó la sentencia, SINDIMAESTROS presentó recurso de apelación, y el a-quo, mediante auto del 9 de junio de 2010, dispuso conceder el recurso interpuesto por el apoderado de la parte demandada en el efecto suspensivo⁷. Remitido el expediente a esta Corporación, el Consejero Sustanciador del presente asunto advirtió que el impugnante no había sido admitido como parte ni coadyuvante, por lo que, ordenó devolver el expediente al Tribunal de origen, a efectos de que aclarara sobre la concesión del recurso interpuesto⁸.

Mediante Auto de 8 de junio de 2011, el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá resolvió i) tener como coadyuvante al Sindicato de Maestros y Directivos Docentes de Boyacá, y ii) corregir el inciso primero del auto de 9 de junio de 2010, en el sentido de que concedía el recurso interpuesto por el apoderado de SINDIMAESTROS.

Al efecto, precisó que si bien el referido Sindicato no fungía como parte demandada ni ha sido reconocido como coadyuvante, cumple con los requisitos exigidos en el artículo 146 del C.C.A, para ser reconocido como tal [coadyuvante], dado que su intervención en el proceso se produjo con antelación al vencimiento del término de traslado para alegar, al presentar escrito de alegatos de conclusión⁹.

Afirmó que el Tribunal de instancia no tuvo en cuenta la naturaleza jurídica del derecho laboral y que, tanto en la Constitución de 1886 como en la de 1991, la competencia para regular el régimen salarial no es la misma que se asigna para fijar el régimen prestacional.

Manifestó que el Gobernador del Departamento, al expedir el Decreto 000463 de 1996 (el cual se fundó en la Ordenanza N° 48 de 1995), reglamentó los parámetros del alcance de la Ordenanza N° 23 de 1959, es decir, "que en la misma (sic) fijó el límite máximo para cancelar dicha prerrogativa ´los docentes nombrados hasta el 31 de diciembre de 1995…´ no como lo hizo ver el Honorable Tribunal Administrativo al expresar que el Decreto 00463 de 1996 lo que buscaba era quitarle facultades al Congreso de la República, toda vez que el Sobresueldo del 20% por Prima de Servicios, fue un estímulo que la misma Asamblea Departamental creó mediante la Ordenanza N° 023 de 1959, confundiendo un principio mínimo elemental en materia laboral, que por conexidad hace eficaz el principio de protección al trabajador (…), con una norma no laboral de otro artículo, sobre un fenómeno distinto: el de los derechos subjetivos, causados, reconocidos o adquiridos, no asimilable con la sucesión normativa o de la condición más beneficiosa en materia exclusivamente laboral".

Señaló que el a-quo omitió aplicar la condición más beneficiosa como garantía de protección de derechos o conquistas normativas preexistentes de los trabajadores con ocasión de nuevas normas desfavorables.

Adujo que el sobresueldo del 20% de la prima de servicios, es un derecho, no sólo porque el acto que lo creó conserva su presunción de legalidad, sino también porque se trata de un derecho laboral adquirido al cual es imposible renunciar y se debe garantizar, respetar y reconocer a los docentes.

Finalmente señaló que el Tribunal de Instancia omitió pronunciarse sobre los alegatos que presentó en defensa de los docentes del Departamento de Boyacá.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes,

El problema jurídico del cual se ocupará la Sala, consiste en determinar si el Decreto N° 00463 del 6 de mayo de 1996, proferido por el Gobernador del Departamento de Boyacá, "por el cual se desarrolla el artículo 2 de la Ordenanza 048 de 1995", se ajusta a la Constitución y a la Ley.

A efectos de determinar si el Decreto N° 00463 del 6 de mayo de 1996 se encuentra ajustado a la Constitución y a la Ley, la Sala se referirá a: i) la competencia para fijar salarios y prestaciones en vigencia de la Constitución Política de 1886 y sus diferentes reformas.; ii) la competencia para fijar salarios y prestaciones en vigencia de la Constitución Política de 1991 y, iii) el caso concreto.

En el Acto Legislativo No. 1 de 1945, se reiteró la autorización para que el Congreso confiriera atribuciones especiales a las Asambleas Departamentales, para que éstas últimas fijaran de manera directa, el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sus sueldos (artículo 186 numeral 5, Acto Legislativo N° 1 de 1945).

Teniendo en cuenta lo anterior, las Asambleas Departamentales tenían, hasta entonces, la competencia para fijar los sueldos de sus empleados.

Con posterioridad, se expidió el Acto Legislativo No. 1 de 1968, que modificó, entre otros, los artículos 76¹³, 120¹⁴ y 187¹⁵ de la Constitución de 1886, introduciendo dos nuevos conceptos: el de escalas de remuneración y el de emolumentos, el primero, debía ser establecido por el Congreso a nivel nacional, por las Asambleas a nivel Departamental y por los Concejos en el orden local; mientras que el segundo, le correspondía al Presidente de la República y al Gobernador, respectivamente.

Por su parte, en dicha reforma se estableció que el régimen prestacional de los empleados del orden nacional, era de competencia única y exclusiva del Congreso (ordinal 9 del artículo 76).

Obsérvese cómo, desde la reforma constitucional de 1968, se empezaba a orientar una competencia no solo individual y excluyente, sino compartida y concurrente en materia salarial¹⁶ pues, tanto el Presidente de la República como los Gobernadores, podían fijar los emolumentos de los empleados de sus dependencias, siempre con sujeción a las leyes o normas expedidas por el Congreso y las Asambleas. Veamos las disposiciones que así lo establecían:

El artículo 150, numeral 19, de la Carta Política, en lo pertinente, establece:

Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en la Corporaciones públicas territoriales, y éstas no podrán arrogárselas. [...]" (Las negrillas y subrayas son de la Sala).

El artículo 300 numeral 7º de la Carta Política, preceptúa:

7. Determinar la estructura de la administración departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta." (Las negrillas y Subrayas, son de la Sala).

El artículo 305, numeral 7º de la misma normatividad, indica:

En efecto, conforme al artículo 150 de la Constitución Política, arriba trascrito, al Congreso de la República le compete dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los que debe sujetarse el Gobierno para "fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.".

Es decir, existe una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo para estos efectos: aquel determina unos parámetros generales conforme a los cuales éste ha de fijar todos los elementos propios del régimen salarial y prestacional.

En relación con los empleados públicos de las entidades territoriales, compete al Gobernador fijar los emolumentos con sujeción a la Ley y a las Ordenanzas (artículo 305 numeral 7º ).

La Ley 4ª de 1992 al señalar los principios a los que debe someterse el Gobierno al fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, inclusive del sector territorial, en su artículo 12, señaló:

Parágrafo: El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencia con cargos similares en el orden nacional". (Las negrillas y subrayas son de la Sala).

Este precepto fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-315 del 19 de julio de 1995, Magistrado Ponente Doctor Eduardo Cifuentes Muñoz, en la que se dijo que esta facultad del Gobierno no pugna con la que el constituyente expresamente otorgó a las entidades territoriales para fijar las escalas de remuneración y los emolumentos de los empleos de sus dependencias, en los artículos 287, 300-7, 305-7, 313-6 y 315-7.¹⁷

En consecuencia, como ya lo ha precisado esta Corporación,¹⁸ la determinación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales compete al Gobierno Nacional, de acuerdo con los parámetros señalados por el legislador, y no a las Corporaciones Públicas Territoriales, las que, además, tienen prohibido arrogársela; y en lo que se refiere al régimen salarial, el Gobierno señaló el límite máximo salarial de los servidores públicos territoriales teniendo en cuenta su equivalencia con los del orden nacional.

En este orden de ideas, como bien lo señaló la Vista Fiscal, existe, para efectos de fijar salarios, un régimen de competencia concurrente entre el Congreso, el Gobierno Nacional, las Corporaciones administrativas colegiadas del orden Departamental y Municipal (Asambleas y Concejos) y el Ejecutivo Territorial (Gobernadores y Alcaldes) que fue ratificada por la Corte Constitucional en sentencia C-510 de 1999 (14 de Julio) Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra.¹⁹

La competencia del Gobierno Nacional para fijar el límite máximo salarial de la remuneración de los empleados de los entes territoriales no desconoce la competencia que la misma Constitución expresamente otorgó a las autoridades de dichos entes para fijar, por una parte, las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos dentro de su jurisdicción, artículos 300, numeral 7, y 313, numeral 6, de la Constitución (que regulan las competencias de las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales) y, por otra, para determinar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, artículos 305, numeral 7, y 315, numeral 7, de la Constitución (que determina las facultades de los Gobernadores y Alcaldes).²⁰

Ahora bien. De conformidad con lo expuesto en líneas anteriores, el Gobernador del Departamento de Boyacá carece de competencia para crear aumentos salariales y modificar el régimen salarial de los funcionarios (docentes) del Departamento, pues –como ya se vio- en vigencia de la Constitución Política de 1991, la competencia en esta materia es, en primer término, del Congreso de la República (que fija los parámetros generales), correspondiéndole al Gobierno Nacional, con estricta sujeción a la Ley fijar el límite máximo salarial de la remuneración de los empleados de los entes territoriales. Se reitera que la aludida competencia del Gobierno Nacional no desconoce las facultades que la misma Constitución expresamente otorgó a las autoridades territoriales así: i) a las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales, para fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos dentro de su jurisdicción (artículos 300, numeral 7, y 313, numeral 6, de la Constitución) y, ii) a los Gobernadores y Alcaldes para fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias con sujeción a la Ley y a las ordenanzas y/o acuerdos (artículos 305, numeral 7, y 315, numeral 7, de la Constitución).²¹

De este modo, las facultades del Gobernador en materia salarial se reducen única y exclusivamente a fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, siempre de conformidad con lo establecido en la Constitución, la Ley y las Ordenanzas (emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional); sin que pueda entenderse que dicha facultad abarca la de modificar el régimen salarial y mucho menos la de crear nuevos factores o aumentos a la remuneración básica, como ocurrió en este caso concreto.

De otro lado, la Sala precisa que, en materia del Sobresueldo del 20% previsto en las Ordenanzas N° 23 del 9 de diciembre de 1959 y 54 del 6 de diciembre de 1967, esta Corporación se ha pronunciado en el sentido de que, cuando fueron proferidos dichos actos administrativos (antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo de 1968), las Asambleas Departamentales sí tenían la competencia para crear elementos salariales, como es el caso de dicho sobresueldo.

En efecto, en la sentencia de 30 de junio de 2011, dictada dentro del Expediente N° 2031 de 2009²² esta Subsección estudió la legalidad de la Ordenanza N° 54 de 6 de diciembre de 1967, expedida por la Asamblea Departamental de Boyacá, "por medio de la cual se reglamentó el ejercicio de la docencia en la educación media del Departamento de Boyacá, se crearon unas primas y se dictaron otras disposiciones", y concluyó –luego de efectuar el análisis normativo que se reiteró en esta oportunidad- que , en lo que concierne a los aspectos formales de la Ordenanza No. 54 de 1967, específicamente la competencia, la misma se sujetó a las normas vigentes al momento de su expedición en lo concerniente a los factores salariales de sobresueldo y prima de grado (que constituyen salario) y, por lo tanto, no adolecía de nulidad, en este aspecto. Sin embargo, se dijo que el acto acusado fue expedido sin facultades respecto de la prima de clima (que es una prestación), situación que ameritó su declaratoria de nulidad parcial. En esa oportunidad se dejó claro que le competía al Congreso de la República definir el tema salarial de los docentes de Boyacá y hasta tanto no se ocupara de ese tópico, el sobresueldo y la prima de grado estaban vigentes y, respecto de su reconocimiento, en el caso concreto debe examinarse su procedencia.

Cabe señalar además, que si bien la Ordenanza N° 48 del 15 de diciembre de 1995 derogó las Ordenanzas N° 023 del 9 de diciembre de 1959, 054 del 6 de diciembre de 1967 y 013 del 11 de diciembre de 1984; dicho acto [la Ordenanza N° 048] no fue demandado en esta oportunidad y, revisado el Sistema de Gestión Interno de ésta Corporación, la Sala advierte que contra el mismo no se ha promovido proceso de simple nulidad, por lo que en esta ocasión la Sala se abstendrá de estudiar su legalidad. No obstante, prima facie se advierte que para el año 1995, la Asamblea Departamental también carecía de competencia para modificar el régimen salarial de los funcionarios públicos, pues se trata de una competencia atribuida al legislador²³.

De este modo, siendo el Gobernador de Boyacá incompetente para expedir el Decreto 00463 del 6 de mayo de 1996, mediante el cual, so pretexto de desarrollar una disposición que fue proferida por una autoridad que también carecía de la facultad legal para modificar el régimen salarial de los funcionarios públicos; creó unos aumentos salariales y modificó el tema del sobresueldo del 20% de los docentes, se impone declarar la nulidad del acto administrativo demandado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

CONFÍRMASE la sentencia del 21 de abril de 2010, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, por la cual accedió a las súplicas de la demanda de simple nulidad incoada por el Departamento de Boyacá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.