NOTA DE RELATORIA: Sobre la sustición pensional, Corte Constitucional, sentencia T-190 de 1993, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.

El perjuicio irremediable se caracteriza: i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. (…) Atendiendo las particularidades y las probanzas del caso concreto, la Sala, en contraste a lo manifestado por el a quo, encuentra que sí se presenta un perjuicio irremediable en cabeza de la actora. En efecto, a folio 30 reposa copia de la cédula de ciudadanía de la señora Nelly Mosquera Castro, a partir de la cual se extrae que en la actualidad tiene 60 años de edad (nació el 30 de septiembre de 1951); asimismo, padece Diabetes desde hace mas de cinco años, lo que le ha ocasionado incluso dificultades para la visión.

Es necesario indicar que la Entidad en su escrito defirió al juez la valoración de la idoneidad de los medios de prueba para acreditar la convivencia del a actora con el desaparecido señor Jorí. Por ello, la Sala considera que el hecho de no haber sido la actora beneficiaria de su compañero permanente, durante toda su vida, del sistema general de seguridad social, en gracia de discusión, no constituye prueba de la no convivencia entre estos, porque en todo caso, bien lo indicó la Entidad, este requisito no está contenido en la ley que indica las exigencias para acceder a la pensión de sobrevivientes, y por ende, no puede reclamarse de manera indefectible para acceder a ella. Igual suerte corre la afirmación de la demandada de no haber sido designada la petente como beneficiaria en los términos de la Ley 44 de 1980, artículo 1 por parte del de cujus, como beneficiara de su pensión, pues de un lado, si bien este tampoco es un requisito legal para acceder a la pensión de sobrevivientes.

Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia de 3 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que rechazó por improcedente la acción de tutela.

La señora Nally Mosquera Castro interpone acción de tutela con el fin de lograr la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, la confianza legítima, el mínimo vital, la vida digna y la seguridad social que estima vulnerados por el Ministerio de la Protección Social - Grupo Interno para el Pasivo Social de Puertos de Colombia.

Afirma que fue compañera permanente del señor Encarnación Jorí quien en vida fuere pensionado de la extinta Empresa Puertos de Colombia. Al momento de su fallecimiento, solicitó el reconocimiento pensional de sobrevivientes, que fue desatado a partir de una orden de tutela, y que le negó el derecho reclamado, por no demostrar la convivencia real con el fallecido.

Aduce que el acto que resolvió su solicitud no le fue notificado adecuadamente, pues tuvo noticia del mismo a partir del incidente de desacato que inició para lograr la resolución de su petición, lo que impidió recurrirlo, siendo la única herramienta agotada la solicitud de revocatoria directa del acto.

Agrega que la Administración desconoce las distintas pruebas que demuestran la convivencia con su fallecido compañero permanente desde el año 1984, unión de la cual resultó su hija Karina Jorí. Manifiesta que su situación es precaria pues tiene 60 años de edad, padece diabetes, que dado el mal tratamiento a que se ha visto avocada, desencadenó problemas renales y de visión, entre otros, y está a punto de perder su casa en virtud de que tuvo que hipotecarla para cubrir deudas que dejó su difunto compañero permanente.

Solicita que se deje sin efectos la Resolución No. 00582 de 10 de mayo de 2010, mediante la cual se le negó la pensión de sobrevivientes, en consecuencia, que se ordene al Ministerio de la Protección Social reconocer y cancelar a su favor la sustitución pensional a que tiene derecho como compañera permanente de Encarnación Jorí, y que se paguen las sumas de dinero sin ningún tipo de compensación, dado que en vida se le descontaban al desaparecido señor Jorí, algunas que debía devolver supuestamente a la Administración.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia de 3 de octubre de 2011, rechazó por improcedente la acción tutela solicitada por la actora. Manifestó que la pretensión de objeto de tutela denotaba un conflicto de carácter jurídico tendiente a lograr el reconocimiento de una sustitución pensional para cuya dilucidación era menester acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, circunstancia que pone de presente la improcedencia de la acción de tutela. De otro lado, determinó que de las pruebas obrantes en el plenario no emergía la existencia de un perjuicio irremediable. Finalmente, adujo que la actora no estaba imposibilitada para acudir al medio judicial existente por tratarse de una prestación de naturaleza imprescriptible.

La actora impugna la decisión de primera instancia. Aduce que no se valoraron las pruebas demostrativas de la convivencia con el difunto Encarnación Jorí; que el medio judicial que aduce el a quo tiene a su mano, no brinda la eficacia, idoneidad ni es expedito para la protección de sus derechos, siendo la acción de tutela el medio adecuado para lograr el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes dado su carácter fundamental; finalmente, arguye que no se valoraron sus circunstancias de debilidad manifiesta como su enfermedad que puede causar incluso la muerte, y que dependía económicamente de su difunto esposo, lo que ha ocasionado que dependa de la caridad ajena.

Para resolver, se

Se trata de determinar si se vulneran los derechos invocados por la actora, a partir de la actuación del Ministerio de la Protección Social - Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, al negar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a que afirma tener derecho, por no acreditar el requisito de la convivencia con el occiso.

La Carta Política de 1991, en su artículo 86, contempla la posibilidad de reclamar ante los jueces, mediante el ejercicio de la acción de tutela bajo las formas propias de un mecanismo preferente y sumario, la protección de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública. Por su parte, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, prevé que este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse.

Debe indicarse que la sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para los beneficiarios del fallecido, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaban en vida de aquel, que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlos a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria. Ha dicho la Corte Constitucional al respecto:

Es evidente entonces, que el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes tiene, en la mayoría de los casos, ostensible relación con derechos como el mínimo vital y la vida digna, adquiriendo así carácter fundamental. De este modo, es sabido que existen circunstancias en las que la sustitución pensional se vuelve esencial para cumplir los cometidos del estado social de derecho.

Es del caso indicar que la Sala concuerda con el razonamiento efectuado por el Tribunal de instancia, respecto de la existencia de otro medio de defensa judicial para lograr la pretensión sub examine, pues para lograr el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, se ha sostenido reiterativamente que la acción de tutela es, en principio, improcedente, por cuanto el legislador ha dispuesto un medio judicial para lograr tal pretensión.

Sin embargo, y tal como se ha dicho de manera reiterada, esta regla sede ante la existencia de un perjuicio irremediable, que afecte el mínimo vital de quien acude a la protección tutelar.

Ha dicho la Corte Constitucional al respecto, que dado el carácter excepcional de este mecanismo constitucional de protección, la acción de tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico, asimismo, que dada la responsabilidad primaria que cabe a los jueces ordinarios en la protección de los derechos, la procedencia de la tutela está sujeta a la ineficacia del medio de defensa judicial ordinario, situación que sólo puede determinarse en cada caso concreto².

En tal virtud, la eficacia del medio judicial debe analizarse a la luz de la ocurrencia de un perjuicio irremediable, de manera que verificado este, se concluya la necesidad de la protección inmediata solicitada, que no pude ser garantizada a través del instrumento judicial ordinario.

El perjuicio irremediable se caracteriza: i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

Así mismo, cabe resaltar que la evaluación del perjuicio irremediable no es un ejercicio genérico, sino que es necesario consultar las particularidades de cada caso específico, teniendo en cuenta factores como la edad (niñez o senectud) u otra situación de ostensible debilidad, porque tratándose de sujetos de especial protección, el concepto de perjuicio irremediable debe interpretarse en forma más amplia y desde una doble perspectiva: "De un lado, es preciso tomar en consideración las características globales de un grupo, es decir, los elementos que los convierten en titulares de esa garantía privilegiada. Pero además, es necesario atender las particularidades de la persona individualmente considerada"³.

Atendiendo las particularidades y las probanzas del caso concreto, la Sala, en contraste a lo manifestado por el a quo, encuentra que sí se presenta un perjuicio irremediable en cabeza de la actora. En efecto, a folio 30 reposa copia de la cédula de ciudadanía de la señora Nelly Mosquera Castro, a partir de la cual se extrae que en la actualidad tiene 60 años de edad (nació el 30 de septiembre de 1951); asimismo, padece Diabetes desde hace mas de cinco años, lo que le ha ocasionado incluso dificultades para la visión.

Las anteriores circunstancias, por sí solas, permiten entrever que la petente se encuentra en una edad en la cual no es laboralmente activa ni tiene la expectativa de estarlo, adicionalmente, el problema de salud que la aqueja implica la desmejora en sus condiciones de vida, dado que tiene que consumir cantidades de medicamentos diariamente, entre los cuales se destaca la insulina, según se aprecia de la historia clínica que aporta de folio 46 a 62.

Adicionalmente, para la Sala el medio judicial de carácter principal con que cuenta la actora, acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que según lo indicó el Tribunal puede ser interpuesto en cualquier tiempo, no brinda las garantías de celeridad y eficacia requeridas dadas las particularidades de aquella.

A partir de lo anterior, se analizará la procedencia del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Mosquera Castro.

El contenido de la Resolución No. 0582 de 10 de mayo de 2010, por medio de la cual el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia denegó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la actora por no haber acreditado el tiempo de convivencia requerido por la ley 797 de 2003, artículo 13, literal a). Específicamente, para una mejor ilustración, a continuación se trascribirán las razones esgrimidas por la Entidad:

En suma, la razón fundamental para negar el reconocimiento de la sustitución pensional, objeto de tutela, fue la falta de acreditación del requisito de la convivencia minima exigida por la ley, pues a pesar de que se aportaron sendas declaraciones extraproceso que daban fe de la misma, e incluso una suscrita en vida por el fallecido señor Encarnación Jorí, causaba duda el hecho de que este afilió a la actora como beneficiaria al sistema de seguridad social únicamente dos años antes de la muerte, y el hecho de no haber efectuado la solicitud de traspaso provisional de la prestación de vejez a su compañera, acorde con la Ley 44 de 1980.

Ahora bien, la actora aporta al plenario a folio 16 Infra, constancia de la Corporación de Pensionados de la Empresa Puertos de Colombia "CORPOENCOL", en la cual el señor Encarnación Jorí, identificado con cédula de ciudadanía 2.488.208, indica, en letra manuscrita, que en ejercicio del derecho consagrado en el numeral 1º de 44 de 1980, designando como beneficiaros de la pensión a Nelly Mosquera Castro, compañera permanente, y a Yeslin Karina Jorí Mosquera.

Posteriormente, reposan de folio 15 a 20, declaraciones extraprocesales con sello notarial, suscritas por Encarnación Jorí (Fl. 17 y 20), conjuntamente por Encarnación Jorí y Nelly Mosquera Castro (Fl. 18 y 19), y una informal de vecinos del Barrio Los Andes (Fl. 23), en las cuales se lee que la pareja conformada por Encarnación y Nelly convivieron en unión libre desde el año 1984 y procrearon una hija llamada Yeslin Karina Jorí Mosquera. Dichas declaraciones fueron suscritas en los años 2001, 2006, 2009.

Asimismo, declaración extrajuicio suscrita el 14 de julio de 2010 ante la Notaría 1ª de Buenaventura, por el señor Hevert Winston Jorí Torres, quien manifiesta que conoce a la señora Nelly Mosquera desde hace más de 20 años, y que le consta que esta y su padre, el señor Encarnación Jorí, convivieron en unión libre como compañeros permanentes de manera ininterrumpida, que de su unión procrearon una hija, Yeslin Carina Jorí Mosquera, y que la citada señora y esta dependían económicamente del señor Jorí (Fl. 44 Infra.).

De conformidad con la Ley 100 de 1993, artículo 43, literal a) (modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003): "Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes (…): a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte."

En cuanto a las formas de acreditar los diferentes supuestos de hecho en él consignados. Así, en primer lugar se anota que la condición impuesta al cónyuge o compañero o compañera permanente de tener "30 años de edad o más" debe ser acreditada con el respectivo registro civil de nacimiento del interesado. De igual forma, la calidad de cónyuge se certifica únicamente con el registro civil de matrimonio⁴.

Por otro lado, el artículo 4° de la Ley 54 de 1990, estableció que la unión marital de hecho se acredita por medio de escritura pública, acta de conciliación o declaración judicial.

Finalmente, el requisito último condiciona la pensión de sobrevivientes al hecho de haber existido vida marital entre el (la) solicitante y el (la) causante durante los 5 años anteriores a su muerte. Al respecto se advierte que, por regla general, la prueba pedida es una declaración jurada extraproceso del requirente y una de un tercero, donde conste la convivencia y su duración.

En cuanto a los medios de prueba para demostrar la convivencia marital, la ley no los establece ni los restringe; y según lo dicho por la Corte Constitucional, de acuerdo con una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, se permite cierta libertad probatoria, verificando la idoneidad en cada caso concreto⁵.

Así, al analizar los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes por parte de la actora, a saber: la edad, la calidad de cónyuge o compañero o compañera permanente y la convivencia, concluye que estos convergen.

Es necesario indicar que la Entidad en su escrito defirió al juez la valoración de la idoneidad de los medios de prueba para acreditar la convivencia del a actora con el desaparecido señor Jorí. Por ello, la Sala considera que el hecho de no haber sido la actora beneficiaria de su compañero permanente, durante toda su vida, del sistema general de seguridad social, en gracia de discusión, no constituye prueba de la no convivencia entre estos, porque en todo caso, bien lo indicó la Entidad, este requisito no está contenido en la ley que indica las exigencias para acceder a la pensión de sobrevivientes, y por ende, no puede reclamarse de manera indefectible para acceder a ella.

Igual suerte corre la afirmación de la demandada de no haber sido designada la petente como beneficiaria en los términos de la Ley 44 de 1980, artículo 1º⁶ por parte del de cujus, como beneficiara de su pensión, pues de un lado, si bien este tampoco es un requisito legal para acceder a la pensión de sobrevivientes, de conformidad con el material probatorio obrante en el plenario, el señor Encarnación Jorí efectuó la designación de la señora Nelly Mosquera como su beneficiaria en los términos anotados, según se aprecia a folio 16, sin que pueda explicarse, por qué tal documentación no reposa en los archivos de la entidad.

Delimitado lo anterior, las pruebas obrantes al plenario demuestran que a la fecha del fallecimiento del señor Encarnación Jorí la actora contaba con más de 30 años de edad; y en cuanto a los requisitos de dependencia económica y convivencia, estos se coligen de las declaraciones notariales extraprocesales que obran en el expediente, cuya existencia reconoce la entidad accionada en la resolución que negó el reconocimiento pensional en debate, circunstancias que en nada impiden el acceso de la actora al reconocimiento de la sustitución pensional a que tiene derecho.

En conclusión, la reclamante está siendo perjudicada de manera irremediable, puesto que del reconocimiento de la sustitución pensional, a la cual denota tener derecho, depende la satisfacción de su mínimo vital; además, tratándose de una persona de avanzada edad, los organismos judiciales y las autoridades están en la obligación constitucional de protegerle con especial celo y diligencia, particularmente en sus derechos fundamentales, sin oponer requisitos de tipo formal que obstaculicen el cumplimiento de tal deber⁷.

Como consecuencia de lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, y en su lugar, concederá el amparo de los derechos de la señora Nelly Mosquera Castro y ordenará al área de pensiones del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, por conducto de la Coordinadora de Area Marcela Ramírez Sepúlveda, o quien haga sus veces, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, expida resolución de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que corresponda, a favor de la señora Nelly Mosquera Castro, en calidad de cónyuge supérstite del fallecido pensionado Encarnación Jorí.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

REVOCASE la sentencia de primera instancia. En su lugar, se dispone: CONCEDESE el amparo de los derechos a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna de la señora Nelly Mosquera Castro.

ORDENASE al Area de Pensiones del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, por conducto de la Coordinadora del Area, Marcela Ramírez Sepúlveda, o quien haga sus veces, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, expida resolución de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que corresponda, a favor de la señora Nelly Mosquera Castro, en calidad de cónyuge supérstite del fallecido pensionado Encarnación Jorí.

Notifíquese esta providencia en la forma indicada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Dentro de los diez (10) días siguientes a su ejecutoria, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase.