"PRIMERO (…) CASAR la sentencia por el suscrito acusada, la cual fue proferida por la Sala Laboral del Tribunal de Cundinamarca, el 27 de octubre del 2008 y en su lugar se profiera una nueva sentencia.

SEGUNDO: Se anule la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, el día 19 de abril de 2006 y en su lugar profiera una nueva sentencia.

TERCERO: Se condene a la Empresa de Licores de Cundinamarca, a cancelar a la señora CARMENZA BOTERO HENAO, identificada con la cedula de ciudadanía No 24.868.350 de Pensilvana (Caldas), las diferencias que no le fueron reconocidas y pagadas en la liquidación de prestaciones sociales definitivas:

CUARTO: En concordancia con lo antes dicho debe pagársele a la demandada (sic) los correspondientes intereses moratorios sobre las cesantías que no le fueron consignadas.

QUINTO: La Corte debe declarar que el despido de la demandada no produjo efectos y en consecuencia proceder a ordenar la reinstalación de la misma al cargo de Auxiliar Administrativo Código 1 Grado 3 o uno de igual o superior jerarquía y escala salarial en la Empresa de Licores de Cundinamarca, declarando que no hubo solución de continuidad y por tanto procediendo a condenar a la empresa al pago de los salarios, reajustes salariales, primas legales y convencionales, subsidios, pólizas, sobresueldos, dotaciones, becas, prestaciones sociales, sean estos de carácter legal o extralegal, que se condene a la demandada pago de la seguridad social en pensiones, salud y riesgos profesionales de la demandada desde el momento de sus despido y hasta que se haga efectiva la reinstalación, y que se condene a la demandada al pago de los demás emolumentos propios del cargo que le puedan corresponder a la trabajadora y/o a sus hijos, sumas las cuales deben ser pagadas todas debidamente indexadas.

SEXTO: Que se condene en costas a la Empresa de Licores de Cundinamarca".

"¿Pero acaso por algún lado de los artículos mencionados o en general de la ley 489 de 1998, dice eso? La respuesta es contundente: NO.

El artículo 115 de la ley 489 de 1998 habla de las Plantas Globales y Grupos Internos de Trabajo y sobre el particular no dice nada, ni remotamente se acerca, por ningún lado regula la desaparición de Plantas Globales, ni mucho menos da permiso para despidos masivos de trabajadores oficiales.

El artículo 54 de la ley 489 se refiere a los principios y reglas generales con sujeción a las cuales el gobierno nacional puede modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás organismos administrativos del orden nacional. En el literal m, se refiere a los "empleos" Que pueden suprimirse o fusionarse y dice Que en tal caso se procederá conforme a las normas laborales administrativas.

¿Por qué el literal m del artículo 54 de la ley 489 remite a las normas laborales administrativas? La respuesta es sencilla, porque dicho artículo fue diseñado para autorizar al Gobierno suprimir o fusionar cargos de empleados públicos y no de trabajadores oficiales.

Pero si, en gracia de discusión, se dijera que el artículo 115 de la ley 489 de 1998 permite el despido masivo de Trabajadores Oficiales sin autorización del Ministerio de Protección Social, aun así dicha razón no sería suficiente para que el Tribunal dejara de aplicar al caso el artículo 67 de la Ley 50 de 1990 al caso en estudio.

Y ello es así porque en el listado de entidades a que se refiere el artículo 38 de la ley 449 no se puede encuadrar a la Empresa de Licores de Cundinamarca ya que dicho artículo se refiere a la integración de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional y la Empresa de Licores de Cundinamarca NO INTEGRA LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO EN EL ORDEN NACIONAL.

Ergo, insisto, si en gracia de discusión aceptamos que el argumento para decir que el artículo 67 de la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los hechos de este caso porque la ley 489 de 1998 en sus artículos 54 y 115 disponen implícitamente que si se puede despedir masivamente trabajadores oficiales sin autorización del Ministerio de Protección Social, aún así dicho argumento carecería de validez pues la ley 489 de 1998 por disposición del artículo 38 de la misma NO LE PUEDE SER APLICADA A LA EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA y ante tal vació se debe acudir a aplicar al artículo 67 de la Ley 50 de 1990 y no hacerlo constituye una infracción directa de dicha norma(…).

(…) Las anteriores razones son demostrativas de la infracción directa cometida por el Tribunal al no dar aplicación al artículo 67 de la Ley 50 de 1990, razón por la cual la Corte debe Casar la Sentencia del Tribunal por este cargo y en su lugar declarar que el despido de la demandada no produjo efectos y en consecuencia proceder a ordenar la reinstalación de la misma al cargo de Auxiliar Administrativo Código 1 Grado 3 o uno de igual o superior jerarquía y escala salarial en la Empresa de Licores de Cundinamarca, declarando que no hubo solución de continuidad y por tanto procediendo a condenar a la empresa al pago de los salarios, reajustes salariales, primas legales y convencionales, subsidios, pólizas, sobresueldos, -dotaciones, becas, prestaciones sociales, sean estos de carácter legal o extralegal, que se condene a la demandada pago de la seguridad social en pensiones, salud y riesgos profesionales de la demandada desde el momento de sus despido y hasta que se haga efectiva la reinstalación, y que se condene a la demandada al pago de los demás emolumentos propios del cargo que le puedan corresponder a la trabajadora y/o a sus hijos, sumas las cuales deben ser pagadas todas debidamente indexadas".

"La irregularidad anotada sería suficiente para desestimar el cargo pero si por amplitud la Sala entendiera que el Tribunal desconoció la existencia de la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, el 24 de febrero de 2006, donde se concluyó que la resolución número 002785 del Ministerio del Trabajo y Protección Social estuvo ajustada a derecho dado que la PREVISORA S.A. transgredió la Ley 50 de 1990, que fue el argumento para negar las pretensiones en el proceso contencioso administrativo a que se alude, se encuentra que de todas maneras la decisión recurrida en casación no resulta equivocada. En efecto, en asuntos similares, donde es demandada la misma entidad, se ha definido que si bien la Sala acoge la regla referente a que los actos administrativo gozan de la presunción de legalidad y es de obligatoria observancia mientras no sean suspendidos o anulados por la jurisdicción competente, en tanto ella tiene que ver con la distribución de competencias judiciales, igualmente se ha dicho que ello no es absoluto y que en determinadas circunstancias excepcionales debe ceder en el sentido de que puede disponerse la inaplicación de un acto administrativo en un evento concreto, particular y sobre todo inusual. Situación que se presenta precisamente en este asunto donde las circunstancias especiales que lo rodean le imponen ese tratamiento singular, toda vez que esta Corporación en cumplimiento de su función legal y constitucional se ocupa de fijar el alcance de una disposición legal (el artículo 67 de la Ley 50 de 1990), concluyendo que de su recto entendimiento se colige que en el caso de los trabajadores oficiales no hay lugar a despidos colectivos, ni a la declaratoria en tal sentido, sin que sea posible que luego de esa inferencia pueda admitir la validez de una decisión que contradice abiertamente su aserto.

En torno a los alcances de la figura del despido colectivo y la incidencia de su declaratoria por el Ministerio de la Protección Social la Sala se pronunció recientemente en fallos del 28 de septiembre de 2005, radicación 24267 y de 17 de mayo de 2006, radicación 26067, procesos en los que la demandada es la misma entidad y donde el debate giró con base en argumentos de derecho semejantes a los que ahora se esgrimen. Decisiones en la que además se reiteró el criterio doctrinal que había sido expuesto en sentencias del 30 de enero de 2003, Radicación No. 19108; 27 de marzo de 2003, Radicación No. 19281; 30 de abril de 2003, Radicación No. 19947; 13 de agosto de 2003, Radicación No. 20199 y 20 de septiembre de 2003, Radicación No. 20845. Allí se dijo concretamente:

"…a través del tiempo se ha considerado que la figura del despido colectivo, consagrada de antaño en el artículo 40 del Decreto 2351 de 1965, no es aplicable a los trabajadores oficiales. No hay que olvidar que cuando el gobierno nacional trató de modificar esa regla, mediante el artículo 37 del Decreto Reglamentario No 1469 de 1978, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 25 de julio de 1985 anuló la expresión "trabajadores oficiales’.

"Para mayor ilustración se transcribirán los segmentos con mayor relevancia de la decisión de la alta Corporación de lo contencioso administrativo con el fin de tener una visión panorámica de la misma y conocer en detalle los razonamientos que condujeron a ella."

"Para fijarlos exactos alcances del artículo 40 del Decreto 2351 de 1965 es preciso acudir a todo su contexto normativo y no a una sola de sus palabras aisladamente consideradas. En otros términos, no basta considerar los vocablos de patrono o empresa, que son alusivos a personas jurídicas y naturales de carácter particular o de entes jurídicos estatales (Nación, Departamento Municipio…establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado), sino todo el contexto de sus supuestos jurídicos. Si la labor hermenéutica se efectúa de la manera indicada, fácil será entender que al tomar como punto de referencia la hipótesis jurídica de "causas distintas de las previstas en los artículos 6º, literal d), y 7º de este decreto", o sea, del 2351 de 1965, el amparo en caso despidos colectivos se circunscribe a los sujetos de las relaciones individuales de trabajo gobernadas por el Código Sustantivo del Trabajo, pues es incontrastable que dichos artículos 6º y 7º son preceptos subrogantes de los cánones 61, 62 y 63 del mencionado Código.

"Ahora bien, como por regla general las relaciones individuales de trabajo de los trabajadores oficiales no se someten al C.S.T. en su parte de Derecho Individual de Trabajo (arts. 3º, 4º, 491 y 492), infiérese necesariamente que, en principio, no es extensible la protección consagrada en el artículo 40 del Decreto 2351 de 1965…, a los trabajadores oficiales, vinculados a las distintas entidades del estado por un vínculo contractual – laboral, a menos que exista norma legal que expresamente disponga lo contrario.

"Desde este ángulo de enfoque no le cabe duda a la Sala que el Gobierno Nacional al haber extendido, por medio de la norma enjuiciada, la protección del artículo 40 del Decreto 2351 de 1965 a los trabajadores oficiales, quebrantó esta norma y los artículos 3º, 4º, 491 y 492 del C.S.T. Consecuentemente, desbordó la potestad reglamentaria, contenida en el artículo 120 – 3º de la Constitución Política.

"En el anterior orden de ideas se concluye que la norma impugnada es parcialmente nula en cuanto prescribe que todos los trabajadores oficiales quedan comprendidos por la protección del artículo 40 del Decreto 2351 de 1965, parte integrante del Código Sustantivo del Trabajo, siendo que la mayoría de aquellos no se gobiernan, en lo que respecta a relaciones y conflictos individuales de trabajo, por dicho estatuto.

"A propósito de relaciones individuales de trabajo y de los conflictos que surjan como motivo del desenvolvimiento de estas relaciones, la Sala no puede estar de acuerdo con el planteamiento de la Agencia Fiscal, en el sentido de que la protección en caso de despido colectivo "pudiera ubicarse dentro del derecho colectivo de trabajo". El vocablo "colectivo", utilizado en el artículo 40 del Decreto 2351 de 1965 no implica que el instituto allí contenido sea de naturaleza colectiva ni que los conflictos que surjan de los despidos masivos de trabajadores sean conflictos colectivos de trabajo, entre otras poquísimas razones porque en la parte 2ª, Título II del C.S.T. se especifican las controversias de esta clase y en ellas no se comprende la figura sub – examine. Por lo demás, la doctrina de tratadistas de Derecho laboral, tan autorizados como Guillermo Cabanellas, "Derecho de los Conflictos Laborales…, avala la tesis de la Sala, así:

"En ocasiones, la legislación positiva define qué se entiende por conflictos de trabajo y los clasifica en individuales y colectivos. El problema está en que la naturaleza del conflicto no se determina por el número de personas que participan en el mismo, sino por la naturaleza de los intereses en pugna.

"En tal sentido, por ejemplo, no se consideran como colectivos los conflictos que derivan del despido de un trabajador cuando se invoque justa causa, puesto que este conflicto es individual. Puede darse la simultaneidad de despidos en un establecimiento, todos ellos con justa causa, motivada por la falta de trabajo, en cuyo caso nos encontramos en presencia de un conjunto de conflictos individuales, sin que la suma de éstos los convierta en un conflicto colectivo." El hecho de que se produzcan simultáneamente en una empresa numerosos conflictos individuales no cambia la naturaleza de éstos. "(Subrayas de la Sala)"".

"Esta Sala se identifica plenamente con tal análisis en lo que tiene que ver con los motivos que impiden hacer extensibles a los trabajadores oficiales las ventajas o garantías de una prerrogativa consagrada a favor de los trabajadores particulares; y agrega, como razón adicional para sustentar su posición que la disposición reglamentaria en comento, una vez se produjo la declaración de nulidad parcial quedó en los siguientes términos, excluyendo obviamente la expresión entre paréntesis: "Cuando alguna empresa o empleador, que tenga a su servicio trabajadores (oficiales) o particulares, considere que necesita hacer despidos colectivos…" Norma que resulta consonante con la norma reglamentada (artículo 40 del Decreto 2351 de 1965), de conformidad con lo antes visto, y con lo que queda patente que a la luz de la disposición reglamentaria copiada la figura allí contemplada tiene como destinatarios únicamente a los servidores particulares.

"Es cierto, de otra parte, que el artículo 40 citado no estaba vigente para la fecha en que se produjo el hecho que motiva el presente proceso, pero esa circunstancia no desvirtúa el enfoque hermenéutico que acaba de trazarse porque la Ley 50 de 1990, sobre todo su artículo 67, antes que alterar los sujetos a quienes se dirigía la norma anterior, se limitó más bien a fijar unas pautas objetivas y concretas tanto para el otorgamiento del permiso para despedir como para la calificación del despido, finalidad que quedó explícita en la exposición de motivos de la ley cuando en ella se dijo que las modificaciones propuestas en materia de despidos colectivos iban dirigidas a precisar dicho concepto jurídico, así como a regular el cierre de empresas para que la protección de los trabajadores por estos aspectos no quedara al arbitrio de un funcionario del Ministerio del ramo, sino que obedeciera a principios de equidad previamente definido en las leyes; de ahí que los cambios normativos se hayan circunscrito a estos aspectos.

"Para reforzar lo que viene de decirse basta hacer un parangón entre los incisos 1º del artículo 40 del Decreto 2351 de 1965 y 67 de la nueva regulación para advertir que los cambios introducidos en ésta se limitan a sustituir la expresión "patrono o empresa" por "empleador" (lo cual es consonante además con el artículo 107 de la citada ley que dispuso que la expresión patrono sería cambiada por la de empleador) y adicionar la locución de que copia de la solicitud de despido colectivo se comunicará a los trabajadores, manteniéndose el resto del enunciado normativo en términos similares. Valga dejar en claro que el cambio de palabras a que se aludió en ningún caso significa que la nueva locución: empleador, implique que se entiendan incorporados los empleadores oficiales o que ello haya sido el propósito implícito o expreso del legislador, porque, se repite, lo que resulta evidente es que se trató de un simple cambio gramatical, sin ninguna repercusión sobre el contenido de la disposición. Es elemental suponer que si la nueva ley pretendía hacer una inclusión de la envergadura a que se refiere el opositor, tal intención habría quedado consignada expresamente en la exposición de motivos o en la discusión de la ley en el Congreso, pero nada de ello se dijo con respecto a la disposición reseñada.

"De manera que los elementos interpretativos que se reprodujeron arriba, trazados por el Consejo de Estado, conservan validez aún en presencia de la nueva normativa, más si se tiene en cuenta que ésta alude también a los artículos 5º literal d) y 7º del Decreto Ley 2351 de 1965, o sea normas aplicables a los trabajadores particulares, sin que por ningún lado aparezcan mencionados los estatutos reguladores de la relaciones de los trabajadores oficiales, elemento crucial para inferir que sus destinatarios no son éstos sino aquellos.

"En cuanto al argumento relativo a que la institución del despido colectivo es aplicable al sub lite toda vez que la disposición que se refiere a los despidos colectivos se encuentra incorporada en la parte segunda del Código Sustantivo del Trabajo que se denomina precisamente "Derecho Colectivo del Trabajo" y el artículo 3º de la misma codificación dispone que ese capítulo, con todos sus derechos y obligaciones, se aplica tanto a los servidores particulares como oficiales, debe decirse que en rigor ese planteamiento no es cierto. El realidad, el artículo 40 del Decreto 2351 de 1965, que se refirió a la figura del despido colectivo propiamente dicho, es decir no vinculado a un cierre parcial o total de empresas, jamás formó parte, orgánicamente hablando, del Código Sustantivo del Trabajo ni mucho menos de su articulado, situación que se reafirma con la lectura de los artículos 66 y 67 de la Ley 50 de 1990 pues mientras el primero reza "El artículo 466 del Código Sustantivo del Trabajo, quedará así"; el segundo dice: "El artículo 40 del Decreto - Ley 2351 de 1965, quedará así:". De otro lado, es verdad que la Ley 50 de 1990 está dividida en dos partes una individual y otra colectiva y que el artículo 67 forma parte de está última, pero ello no es motivo suficiente para darle la razón al Tribunal, porque esa segunda parte también está conformada por otras regulaciones que nada tienen que ver con el derecho colectivo, como todas aquellas que van del artículo 71 en adelante, y que aluden específicamente a las empresas de servicios temporales, intermediación laboral, vigilancia y control y auxilio de cesantía. Es más, según el criterio simplista de determinar la naturaleza de las instituciones por su simple ubicación dentro de los Códigos o de los ordenamientos normativos, se tendría que la regla contenida en el artículo 70 de la Ley 50 en mención, de indudable estirpe colectiva, dejaría de tener este carácter porque la ley dispuso su incorporación en la Parte Tercera del Código, que no está referida a los asuntos individuales ni colectivos. Al margen de lo anterior, es bueno anotar que si bien la ubicación de unas disposiciones, en algunas oportunidades es un elemento importante que ayuda a desentrañar su alcance y naturaleza para determinar sus efectos, igualmente lo es que el ejercicio interpretativo no siempre puede agotarse en esa mera constatación pues a veces resulta necesario ir más allá, como evidentemente ocurre en el presente caso, echando mano a otros mecanismos y técnicas de hermenéutica jurídica.

"Además, suponer que la figura de los despidos colectivos es aplicable a los trabajadores oficiales implica hacer nugatorias las disposiciones constitucionales y legales que autorizan a las autoridades públicas para suprimir empleos, pues de ser así esta facultad no podría utilizarse sin la previa autorización del Ministerio del Trabajo, cuando el número de afectados rebase el tope previsto en el numeral 4 del artículo 67 de la Ley 50. Desde luego que en el sub examinen se está en un evento de supresión de empleos, pero eso no modifica la visión que se acaba de exponer, porque no tiene presentación ni resulta coherente sostener que la figura de despidos colectivos es aplicable a los trabajadores oficiales en unos casos y en otros no, pues no hay ningún fundamento plausible para admitir esa postura.

"Por otra parte, en cuanto a la afirmación de acuerdo con la cual la declaratoria emitida por el Ministerio del Trabajo calificando el despido como colectivo sirve para sustentar jurídicamente la declaración de ser ineficaz el despido dado que ese acto administrativo goza de la presunción de legalidad y es de obligatoria observancia mientras no sea suspendido o anulado por la jurisdicción competente, que es la contencioso administrativa, sin que pueda la jurisdicción laboral entrar a cuestionar o desconocer ese acto que además fue expedido por la autoridad legalmente autorizada para proferirlo, la Sala mantiene la mentada regla, referente a que los actos administrativo gozan de la presunción de legalidad y es de obligatoria observancia mientras no sea suspendido o anulado por la jurisdicción competente, en tanto ella tiene que ver con la distribución de competencias judiciales; sin embargo, no puede ignorar que la misma no es absoluta y en determinadas circunstancias excepcionales debe ceder en el sentido de que puede disponerse la inaplicación de un acto administrativo en un evento concreto, particular y sobre todo excepcional. Y son precisamente las circunstancias especiales que rodean este caso, las que imponen ese tratamiento excepcional, toda vez que esta Corporación en cumplimiento de su función legal y constitucional se dedicó a fijar el alcance de una disposición legal (el artículo 67 de la Ley 50 de 1990), concluyendo que de su recto entendimiento se colige que en el caso de los trabajadores oficiales no hay lugar a despidos colectivos, ni a la declaratoria en tal sentido, sin que sea posible que luego de esa conclusión pueda admitir la validez de una resolución que contradice abiertamente la interpretación a que se arribó, calificando como colectivo un despido de trabajadores oficiales, de donde surge palmariamente que es improcedente tener en cuenta el citado acto, pues su contrariedad con el orden jurídico, cuyo alcance se acaba de fijar en esta misma providencia, surge de manera manifiesta. Resultaría inexplicablemente contradictorio y carente de toda coherencia y secuencia lógica que un Tribunal termine avalando, en un mismo pronunciamiento, situaciones contrarias y antagónicas con la doctrina que él mismo trazó. Naturalmente que en esta hipótesis no le es dado el juez laboral retirar el acto administrativo del mundo jurídico, sino inaplicarlo al caso concreto."