*20236000313091*

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Radicado No.: 20236000313091

Fecha: 26/07/2023 03:16:17 p.m.

Bogotá D.C.

 Referencia: 150016099163202312387

Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos

Legales Art. 410 C.P 

Rad.20232060635292 del 21 de junio de 2023.

 

En atención al oficio 20570-02-8962528 en el cual consulta:

 

De manera atenta y respetuosa, me permito solicitar su gentil y presta colaboración en virtud de la indagación que se adelanta, se informe a la Fiscalía de conocimiento: 

 

1. Si el cargo de “Secretario de Concejo Municipal” tiene derecho al pago de Dotación según artículo 230 del CST, de ser así se informe quien debe reconocer este pago.

 

2. Se informe si este reconocimiento se debe realizar en efectivo o de lo contrario se debe dar la dotación al funcionario.

 

Lo anterior, dando cumplimiento a lo solicitado mediante Orden a Policía Judicial N° 8962528 dentro del NUNC de la referencia, emitida por la Fiscalía 21 Seccional de Administración Pública.

 

 

A efectos de resolver su inquietud debe analizarse en primer lugar la forma de vinculación de los secretarios de los concejos municipales, acudiendo a  la Ley 136 de 1994^[1], que establece:

 

“ARTÍCULO 31. Reglamento. Los concejos expedirán un reglamento interno para su funcionamiento en el cual se incluyan, entre otras, las normas referentes a las comisiones, a la actuación de los concejales y la validez de las convocatorias y de las sesiones.”

 

“ARTÍCULO 35. Elección de funcionarios. Los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación. En los casos de faltas absolutas, la elección podrá hacerse en cualquier período de sesiones ordinarias o extraordinarias que para el efecto convoque el alcalde.

 

Siempre que se haga una elección después de haberse iniciado un período, se entiende hecha sólo para el resto del período en curso.”

 

“ARTÍCULO 37. SECRETARIO. El Concejo Municipal elegirá un secretario para un período de un año, reelegible a criterio de la corporación y su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo.

 

En los municipios de las categorías especial deberán acreditar título profesional. En la categoría primera deberán haber terminado estudios universitarios o tener título de nivel tecnológico. En las demás categorías deberán acreditar título de bachiller o acreditar experiencia administrativa mínima de dos años.

 

En casos de falta absoluta habrá nueva elección para el resto del período y las ausencias temporales las reglamentará el

Concejo.” 

 

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 136 de 1994, el secretario del Concejo Municipal es un empleo de período fijo, la persona será elegida para un período de un año, reelegible a criterio de la Corporación y su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo, y en caso de falta absoluta habrá nueva elección para el resto del período.

 

De esta manera, al tratarse de un empleo público se regirá por las siguientes disposiciones:

 

La Ley 70 de 1988², consagra:

 

“ARTÍCULO 1 Los trabajadores permanentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria o por contrato de trabajo, al servicio de los Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta tanto en el orden nacional como en las entidades territoriales; tendrán derecho a que la respectiva entidad les suministre en forma gratuita, cada cuatro meses, un par de zapatos y un vestido de trabajo.

 

(...) 

A su vez, el Decreto 1978 de 1989³, establece:

 

“ARTÍCULO 1. Los trabajadores permanentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria o por contrato de trabajo, al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Unidades Administrativas Especiales, Empresas Industriales o Comerciales de tipo oficial y Sociedades de Economía Mixta, tanto en el orden nacional como en las entidades territoriales, tendrán derecho a que la respectiva entidad les suministre en forma gratuita, cada cuatro (4) meses, un par de zapatos y un vestido de trabajo”

 

“ARTÍCULO 3. Para tener derecho a la dotación a que se refiere este Decreto, el trabajador debe haber laborado para la respectiva entidad por lo menos tres (3) meses en forma ininterrumpida, antes de la fecha de cada suministro, y devengar una remuneración mensual inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente”. (Subrayado y Negrita Fuera del Texto).

 

“ARTÍCULO 5.- Se consideran como calzado y vestido de labor, para los efectos de la Ley 70 de 1988 y de este Decreto, las prendas apropiadas para la clase de labores que desempeñen los trabajadores beneficiarios, de acuerdo con el medio ambiente en donde cumplen sus actividades.”

 

“ARTÍCULO 6.- Las entidades a que se refiere la Ley 70 de 1988 y este Decreto, definirán el tipo de calzado y vestido de labor correspondientes, teniendo en cuenta los siguientes aspectos:

 

1. Naturaleza y tipo de actividad que desarrolla la entidad;

 

1. Naturaleza y tipo de función que desempeña el trabajador;

 

1. Clima, medio ambiente, instrumentos, materiales y demás circunstancias y factores vinculados directamente con la labor desarrollada.”

 

“ARTÍCULO 7.- Los beneficiarios de la dotación de calzado y vestido de labor quedan obligados a recibirlos debidamente y a destinarlos a su uso en las labores propias de su oficio, so pena de liberar a la empresa de la obligación correspondiente.”

 

Sobre el tema que nos ocupa la Corte Suprema de Justicia señaló que “... El objetivo de esta dotación es que el trabajador la utilice en las labores contratadas y es imperativo que lo haga so pena de perder el derecho a recibirla para el periodo siguiente.  Se deriva por tanto que a la finalización del contrato carece de todo sentido el suministro pues se reitera que se justifica en beneficio del trabajador activo más en modo alguno de aquel que se halle cesante y que por obvias razones no puede utilizarlo en la labor contratada. (...) . 

En los términos de la normativa transcrita, el suministro de calzado y vestido de labor surge como obligación a cargo de los empleadores, y consiste en un pago en especie con el fin de cubrir la necesidad de indumentaria que se origina en la misma relación laboral, condicionado a que el servidor público devengue una remuneración mensual inferior a dos veces el salario mínimo legal mensual vigente, y debe laborar para la respectiva entidad por lo menos tres (3) meses en forma ininterrumpida, antes de la fecha de cada suministro, para tener el derecho a dicha dotación.

Las entidades definirán el tipo de calzado y vestido de labor correspondientes, teniendo en cuenta la naturaleza y tipo de actividad que desarrolla la entidad,  la naturaleza y tipo de función que desempeña el empleado o trabajador; así como el clima, medio ambiente, instrumentos, materiales y demás circunstancias y factores vinculados directamente con la

                                                                                                                                                       

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 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 70 de 1988”.

labor desarrollada, lo que indica que los destinatarios quedan obligados a recibirlos y deben destinarlos a su uso en las labores propias de su oficio.

Finalmente, en relación con el reconocimiento en dinero de dicha prestación, el Ministerio de la Protección Social en concepto No. 00203 del 12 de enero de 2006, expresó lo siguiente:

“De lo anterior se colige que el legislador estableció las condiciones generales respecto de ésta obligación, pero no previo expresamente el mecanismo por medio del cual se debe suministrar el calzado y vestido de labor, por lo que en criterio de esta Oficina, si la entrega de bonos para reclamar la dotación en un almacén es un medio para suministrar al trabajador el calzado de labor, es viable jurídicamente, siempre y cuando, se cumple con la finalidad para la cual fuera creada esta obligación y los trabajadores reciban el vestido y el calzado adecuado a su labor, la utilicen en las tareas diarias para las que fue contratado y que nunca les sea pagado en dinero”.  

Por su parte la Corte Constitucional en sentencia C-710 del 9 de diciembre de 1996, Magistrado Ponente: Dr. Jorge Arango Mejía, preceptuó lo siguiente:

“Se entiende que en el cumplimiento de esta obligación, el empleador debe respetar la dignidad del trabajador, suministrando elementos que no sólo le permitan desarrollar en forma idónea su labor, sino que no pongan en ridículo su imagen. Por tanto, el calzado y vestido que se entregan, han de ser adecuados a la naturaleza del trabajo ejecutado, al medio ambiente en que éste se desarrolla.

Así, por la naturaleza de esta prestación, es obvio que ella no pueda ser compensada en dinero. Cosa distinta es que el trabajador decida no utilizar la dotación entregada, caso en el cual, el empleador se exime, en el período siguiente, de entregar vestido y calzado, tal como lo preceptúa el artículo 233, sin que por ello se entienda que está incumpliendo con esta obligación.

Finalmente, es necesario aclarar que la prohibición que consagra la norma acusada rige sólo durante la vigencia de la relación laboral, puesto que finalizada ésta, el trabajador podrá solicitar al juez correspondiente, el pago de la misma, si demuestra que durante la vigencia de su contrato, el empleador no cumplió con ella. En este caso, la prestación incumplida, se pagará en dinero, pues es un derecho que el trabajador tiene, y que no puede renunciar.  Así lo reconoció la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en sentencia del cuatro (4) de marzo de 1994. Además, sería ilógico que una vez finalizada la relación laboral, se condenara al trabajador a recibir un vestido de labor que no requiere.”

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia No. 26327 de 2006, señaló:

“Si bien es cierto que de acuerdo con el criterio de la Sala no es factible acoger esa pretensión porque la finalidad de la dotación es que el trabajador la utilice en las labores contratadas, y no está previsto el mecanismo de su compensación en dinero, antes por el contrario, el legislador la prohibió en forma expresa y terminante en el artículo 234 del Código Sustantivo del Trabajo, también lo es que ello no significa para el empleador que haya incumplido el suministro de la dotación en vigencia del vínculo laboral que a la terminación del mismo se redima de esta obligación, pues su compensación sería posible acudiendo a las reglas generales sobre el incumplimiento de las obligaciones pactadas, en cuyo caso procedería el pago de una indemnización de perjuicios, y como dicha indemnización no se encuentra tarifada, es menester que se acredite en cada caso.”

De conformidad con lo anterior, esta Dirección jurídica comparte el criterio del Ministerio de la Protección Social y de las sentencias relacionadas, en el sentido de que es posible cumplir con la obligación de entrega de dotación a los funcionarios que por ley  tienen derecho, a través del sistema de bonos contratados con personas o empresas que suministren el calzado y vestido de labor, que resulten adecuados para la clase de labor que se desempeña, la naturaleza y tipo de actividad que desarrolla la entidad; sin embargo, su reconocimiento en dinero no será procedente en razón a la naturaleza de dicha prestación.

Así las cosas, la entidad deberá reconocer y entregar la dotación – zapatos y vestido de labor – en los términos y fechas establecidos en la ley – 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre de cada año. En consecuencia, se reitera que el reconocimiento de dicha prestación no podrá ser reconocida en dinero.

De esta manera y puntualmente frente a sus interrogantes tenemos:

1. Si el cargo de “Secretario de Concejo Municipal” tiene derecho al pago de Dotación según artículo 230 del CST, de ser así se informe quien debe reconocer este pago.

 

De acuerdo con los elementos señalados, los secretarios de los concejos municipales son empleos públicos de periodo y tendrán derecho al reconocimiento de dotación en la medida que cumplan con los requisitos de la norma, esto es:

 

-. Haber laborado para la respectiva entidad por lo menos tres (3) meses en forma ininterrumpida, antes de la fecha de cada suministro, y 

 

-. Devengar una remuneración mensual inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente.

 

Por lo que será necesario revisar si estas condiciones frente al caso puntualmente consultado se cumplen. 

En cuanto quién debe reconocer el pago, el artículo 51 de la ley 179 de 1994 - compilado en el artículo 110 del decreto 111 de 1996 -, orgánica de presupuesto, en desarrollo del artículo 352 de la Carta confirió a los órganos que son Secciones en el Presupuesto General de la Nación, la capacidad para contratar y comprometer "a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte" y ordenar el gasto de las correspondientes apropiaciones, las que en los mismos términos y condiciones se le entregaron, entre otros órganos, a los concejos municipales. Estas facultades constituyen la llamada autonomía presupuestal. 

Así las cosas, es claro que, a partir del artículo 51 de la ley 179 de 1994, los Concejos tienen capacidad de contratar y comprometer a nombre del municipio o distrito, y de ordenar el gasto, con base en las apropiaciones establecidas en la Sección respectiva del presupuesto municipal o distrital. Como consecuencia del reconocimiento de autonomía presupuestal a los concejos, la competencia para entregar la dotación a sus empleados es el concejo con cargo a los gastos de funcionamiento que le hayan aprobado en respectivo acuerdo municipal en el que se fija el presupuesto para la correspondiente anualidad.

2. Se informe si este reconocimiento se debe realizar en efectivo o de lo contrario se debe dar la dotación al funcionario.

De acuerdo con las disposiciones y la jurisprudencia transcritas no es procedente el reconocimiento del pago de la prestación en dinero. 

Sin embargo, de acuerdo con los pronunciamientos señalados, es posible cumplir con la obligación de entrega de dotación a los funcionarios que por ley tienen derecho, a través del sistema de bonos contratados con personas o empresas que suministren el calzado y vestido de labor, que resulten adecuados para la clase de labor que se desempeña, la naturaleza y tipo de actividad que desarrolla la entidad; sin embargo, su reconocimiento en dinero no será procedente en razón a la naturaleza de dicha prestación.

En todo caso los empleados en servicio activo tienen derecho al suministro en forma gratuita de tres dotaciones anuales.

Sin embargo, la dotación puede ser compensada en dinero si el empleado se ha retirado y no le ha sido entregada, de acuerdo con lo previsto por la Corte Constitucional, en la Sentencia C710 de 1996, la prohibición de compensar la dotación en dinero rige solo durante la vigencia de la relación laboral, de manera que finalizada esta el trabajador podrá solicitar al juez correspondiente su pago, si demuestra que durante su vinculación el empleador no cumplió con el suministro.

En este evento, la prestación incumplida se pagará en dinero, pues es un derecho que tiene el trabajador y al que no puede renunciar. Además, sería ilógico que una vez finalizada la relación laboral se condene al trabajador a recibir un vestido de labor que no necesita.

Así las cosas, el reconocimiento en dinero de la dotación solo procede una vez el empleado se retira del servicio sin que la entidad se la hubiere entregado, según lo previsto en la normativa.

ARMANDO LÓPEZ CORTES 

Director Jurídico 

 

 

Proyectó: Vivian Parra  Revisó: Maia Borja 

Aprobó: Armando López   NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

[1] “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”

2 “Por la cual se dispone el suministro de calzado y vestido de labor para los empleados del sector público”, al regular lo relacionado con el suministro de calzado y vestido de labor para los empleados del sector público”.