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Radicado No.: 20236000230811

 

Fecha: 09/06/2023 03:13:36 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Concejal. Inhabilidad para contratar a parientes de Concejal. RAD. 20239000306212 del 26 de mayo de 2023.

 

1. Cuál es la sanción inhabilidad o incompatibilidad de un concejal, que siendo presidente del concejo Municipal, y su hermana presidente de una Junta de Acción Comunal que ha realizado convenio con la Alcaldía Municipal que incluye la destinación de recursos.

 

2. Cuál es la sanción inhabilidad o incompatibilidad de un concejal, el cual se encuentra en ejercicio de funciones, y es el compañero permanente de la Comisaria de Familia del Municipio nombrada en carrera administrativa y con la cual tiene un hijo.

 

3. Cuál es el trámite que se deberá seguir para poner en conocimiento dichos casos.

 

Sobre las inquietudes expuestas, me permito manifestarle lo siguiente:

 

De acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, “Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”, a este Departamento Administrativo le compete formular, implementar, hacer seguimiento y evaluar las políticas de desarrollo administrativo de la función pública, el empleo público, la gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, propiciando la materialización de los principios orientadores de la función administrativa.

 

Por consiguiente, no se encuentra facultado para declarar derechos individuales ni dirimir controversias cuya decisión está atribuida a los jueces como es el caso de la configuración de inhabilidades e incompatibilidades, ni tampoco es un órgano de control o vigilancia. Para tales efectos debe acudirse al juez o autoridad competente, previo agotamiento del procedimiento legalmente establecido.

 

Así las cosas, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con la materia de su consulta con el objeto que el consultante cuente con la información necesaria para adoptar las decisiones respectivas.

 

Sobre la posibilidad de designar a parientes de concejales, el artículo 49 de la Ley 617 del 6 de octubre de 2000, "Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional", señala:

 

“ARTÍCULO 49. PROHIBICIONES RELATIVAS A CÓNYUGES, COMPAÑEROS PERMANENTES Y PARIENTES DE LOS GOBERNADORES, DIPUTADOS, ALCALDES MUNICIPALES Y DISTRITALES; CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES. Los cónyuges o compañeros permanentes, y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, no podrán ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizados del correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio.

 

Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas.

 

Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, concejales municipales y distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente.

 

PARÁGRAFO 1. Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre carrera administrativa.

 

PARÁGRAFO 2. Las prohibiciones para el nombramiento, elección o designación de servidores públicos y trabajadores previstas en este artículo también se aplicarán en relación con la vinculación de personas a través de contratos de prestación de servicios.

 

PARÁGRAFO 3. Prohibiciones relativas a los cónyuges, compañeros permanentes y parientes de concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta categoría. Tratándose de concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta categoría, las prohibiciones establecidas en el presente artículo se aplicarán únicamente para los cónyuges o compañeros permanentes y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.”

 

Con base en los argumentos expuestos, y conforme con los grados parentales descritos, esta Dirección considera que el Alcalde, el Personero, el Contralor, el Tesorero, el Director de Hospital, el rector del Colegio Municipal, no podrán designar o contratar a parientes de concejales, de acuerdo con lo siguiente:

 

1. Si el municipio al que pertenece el concejal objeto de la consulta es de tercera categoría, las prohibiciones serán las siguientes:

 

a. Inciso primero: Los cónyuges o compañeros permanentes, y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad (padres, hijos, sobrinos, tíos, abuelos, nietos, primos), segundo de afinidad (padres del cónyuge o compañero, hijos del cónyuge o compañero, hermanos del cónyuge o compañero, abuelos o nietos de cónyuge o compañero) y primero civil (padres o hijos adoptivos) de los concejales municipales y distritales, entre otros, no podrán ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizados del correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio.

 

b. Inciso segundo: Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, vale decir, en empleos diferentes a los expuestos en el primer inciso.

 

c. Inciso tercero: Los cónyuges o compañeros permanentes de los concejales municipales y distritales, entre otros y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente.

 

2. Si el municipio es de cuarta, quinta o sexta categoría, las prohibiciones descritas en los primeros 3 incisos del artículo 49 se aplicarán únicamente para los cónyuges o compañeros permanentes y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, en cualquier de las situaciones expuestas (nombramiento o contratación).

 

De acuerdo con el Ministerio de Hacienda y la Contaduría General de la Nación¹, el municipio de Salazar es de sexta categoría y, en tal virtud, le es aplicable la opción contenida en el numeral 4, es decir, la prohibición se entiende a parientes que estén hasta el segundo grado de consanguinidad, entre otros. Según el Código Civil colombiano, los hermanos se encuentran en segundo grado de consanguinidad, es decir, dentro del rango prohibido.

 

Con base en los textos legales y jurisprudenciales expuestos, esta Dirección Jurídica considera que el hermano del concejal, (quienes tienen parentesco en segundo grado de consanguinidad), en su calidad de representante legal de una Junta de Acción Comunal, se encuentra inhabilitado para contratar con el municipio donde ejerce el concejal.

 

En el caso del concejal que es compañero permanente de la Comisaria de Familia del Municipio nombrada en carrera administrativa y con la cual tiene un hijo, no se presenta inhabilidad por cuanto el parágrafo 1 del artículo 49 de la Ley 617 establece que se exceptúan de las limitaciones previstas en ese artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre carrera administrativa.

 

Respecto a las sanciones disciplinarias a que puede dar lugar actuar u omitir existiendo inhabilidad, la Ley 1952 de 2019, Código General Disciplinario, indica lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 26. La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria y, por lo tanto, da lugar a la imposición de la sanción disciplinaria correspondiente la incursión en cualquiera de las conductas previstas en este código que conlleven incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en esta ley.” (Se subraya).

 

“ARTÍCULO 54. Faltas relacionadas con la Contratación Pública.

 

(...)

 

2. Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley, o con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución o sin la previa obtención de la correspondiente licencia ambiental.

 

(...)” (Se subraya).

 

Como se aprecia, la legislación colombiana prevé como falta disciplinaria para los servidores públicos, la violación del régimen de inhabilidades y de manera específica, la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad, situación que, previo el proceso consagrado para ello, puede generar la respectiva sanción disciplinaria.

 

La sanción a imponer dependerá de la situación específica y de la valoración que realice la entidad que adelanta el proceso disciplinario.

 

Finalmente, debe señalarse que cualquier ciudadano puede poner en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación, los hechos que considere irregulares, relacionados con la transgresión de normas de inhabilidad, consultando los medios disponibles por la entidad en su página web: https://www.procuraduria.gov.co/atención-ciudadano/Pages/default.aspx

 

En caso que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Elaboró: Claudia Inés Silva

 

Revisó y aprobó Armando López Cortés

 

11602.8.

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. https://www.contaduria.gov.co/categorizacion-de-departamentos-distritos-y-municipios