*20246000127711*

 

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Radicado No.: 20246000127711

 

Fecha: 05/03/2024 12:37:37 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA: JORNADA LABORAL. DISPONIBILIDAD EMPLEO. COMISARIO (A) DE FAMILIA, Ámbito de aplicación de la Ley 2126 de 2021 RADICADO: 20249000093502 del 31 de enero de 2024.

 

“Actuando en nombre de los funcionarios de carrera administrativa de la comisaria de familia del municipio de los patios, específicamente quienes desempeñamos el rol de comisario de familia y equipo psicosocial, muy respetuosamente nos permitimos hacer la siguiente consulta en relación a la disponibilidad permanente de las comisarías de familia, esto es razón a lo establecido en la ley 2126 de 2021 y demás normas concordantes que adicionen o lo modifiquen, además es importante que se haga claridad que en el caso específico de este despacho se realizan por el sistema de turnos en horarios nocturnos y fines de semana la prestación del servicio en casos de violencia intrafamiliar y vulneración de derechos de niños, niñas y adolescente, no obstante consideramos que se está vulnerando el derecho al descanso, teniendo en cuenta que dichas funciones en los horarios no establecidos a la fecha no son remunerados de manera económica ni en tiempo, por cuanto se hace necesario que se haga claridad si se tiene derecho a este tipo de compensación y de ser afirmativo como se debe realizar y a quien corresponde hacerlo”.

 

Es importante indicarle que, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016¹, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

 

La resolución de los casos particulares, como resulta apenas obvio, corresponderá en todos los casos a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal, y, además, en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho.

 

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares.

 

Ahora bien, con respecto a la jornada laboral, la Ley 1098 de 2006², respecto de los horarios de las Comisarías de Familia dispone:

 

ARTÍCULO 83. Comisarías de familia. Reglamentado por el Decreto Nacional 4840 de 2007. Son entidades distritales o municipales o intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario, que forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, cuya misión es prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás establecidas por la ley.

 

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como entidad coordinadora del Sistema Nacional de Bienestar Familiar será el encargado de dictar la línea técnica a las Comisarías de Familia en todo el país.

 

(...)

 

Con respecto a la disponibilidad permanente y continua de las Comisarias de Familia, dispone:

 

ARTÍCULO 87. Atención permanente. Reglamentado por el Decreto Nacional 4840 de 2007. Los horarios de atención de las Defensorías de Familia y Comisarías de Familia serán permanentes y continuos, a fin de asegurar a los niños, las niñas y los adolescentes la protección y restablecimiento de sus derechos. El Estado deberá desarrollar todos los mecanismos que se requieran para dar cumplimiento a esta disposición”. (Subrayado fuera de texto)

 

En el caso de las Comisarías de Familia, por ser del orden territorial, los mecanismos de funcionamiento y atención de las mismas lo definen las autoridades territoriales correspondientes, por lo que, para dar una adecuada atención y asegurar el restablecimiento de derechos y la protección de los niños, niñas y adolescentes, es necesario que las distintas autoridades estatales establezcan mecanismos de colaboración armónica, a partir de los modelos de atención que cada jurisdicción territorial le define a sus Comisarías de Familia.”

 

Por lo anteriormente señalado, debe entenderse como atención permanente y continúa en cabeza de las comisarías de familia, aquellas acciones que impliquen una atención interdisciplinaria que garantice el aseguramiento a los niños, las niñas y los adolescentes, la protección y restablecimiento de sus derechos. Es decir que, para salvaguardar dichos derechos, independientemente de los horarios de atención que señale la entidad, se requiere de la atención permanente del servicio de las Comisarias de Familia cuando sea requerido o se exhorte dicho servicio.

 

En cuanto a la Ley 2126 de 2021³, tenemos que establece sobre la disponibilidad lo siguiente:

 

ARTÍCULO 30. Disponibilidad permanente. Las Alcaldías municipales y distritales según los lineamientos del ente rector, deben establecer mecanismos que garanticen la disponibilidad por medio virtual o presencial de siete (7) días a la semana y veinticuatro (24) horas al día de las Comisarías de Familia, así como la atención a las y los usuarios y el cumplimiento efectivo de las funciones administrativas y jurisdiccionales a cargo de las comisarías de familia, frente a la protección en casos de violencias en el contexto familiar y la adopción de medidas de urgencia para la protección integral de niñas, niños y adolescentes, a fin de asegurar a las personas en riesgo o víctimas de violencia en el contexto familiar la protección y restablecimiento de sus derechos.

 

Para el efecto las Alcaldías municipales deberán:

 

Priorizar en el marco de las funciones de policía judicial, los actos urgentes, especialmente cuando esté en peligro la vida e integridad física de la víctima, las capturas en flagrancia y las inspeccione a los cadáveres.

 

Ofrecer medios de transporte adecuado para el traslado de los funcionarios con el fin de practicar pruebas, realizar verificación de derechos, efectuar rescates, como también para el traslado de niñas, niños, adolescentes, mujeres, y cualquier persona víctima de violencia intrafamiliar a lugares de protección y aislamiento.

 

Suministrar inmediatamente los medios telefónicos y virtuales de uso exclusivo para que las comisarías de familia brinden orientación psicosocial y asesoría jurídica permanente a las y los usuarios, realizar entrevistas y seguimientos.

 

Disponer los mecanismos para que las comisarías de familia realicen notificaciones y citaciones por medios virtuales o telefónicos.

 

Adecuar espacios para que las mujeres, niños, niñas, adolescentes, y adultos mayores puedan ser acogidos para su protección en el evento que exista riesgo de agresión o violencia en el hogar, los cuales deberán contar con asesoría y asistencia legal, acompañamiento psicosocial y psicopedagógico.

 

Generar estrategias encaminadas a informar a la ciudadanía sobre los servicios de las comisarías de familia, y los medios telefónicos y virtuales de atención dispuestos para el efecto, utilizando los mecanismos de difusión y comunicación más efectivos que estén al alcance del Distrito o municipio, entre ellos las emisoras comunitarias. Las emisoras comunitarias tendrán la obligación de difundir de forma gratuita los servicios de las comisarías de familia y los medios telefónicos y virtuales de atención dispuestos para el efecto.

 

Desarrollar campañas de prevención en materia de violencia intrafamiliar y delitos sexuales utilizando todas las herramientas y mecanismos de difusión, virtuales y/o audiovisuales posibles. Las emisoras comunitarias tendrán la obligación de difundir de forma gratuita las campañas de prevención en materia de violencia intrafamiliar y delitos sexuales.

 

Generar mecanismos de articulación con la Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer o la entidad que subrogue o modifique sus funciones, organizaciones de mujeres, organismos internacionales y de cooperación en los territorios, que puedan brindar apoyo en atención psicosocial y acogida, en caso de requerirse.

 

Toda Comisaría de Familia debe garantizar la posibilidad de adoptar las medidas de protección provisionales y de atención a las que hace referencia el Artículo 16 de la presente ley, en cualquier momento.

 

PARÁGRAFO 1. La Alcaldía municipal o distrital tomará las medidas administrativas requeridas para garantizar el cumplimiento de lo señalado en este Artículo, la disponibilidad de la Policía para apoyo al equipo interdisciplinario, y el respeto de los derechos la laborales de los funcionarios de las Comisarias de Familia, de acuerdo con la normativa vigente.

 

PARÁGRAFO 2. La implementación de la atención virtual deberá considerar la situación de conectividad del territorio. En todo caso se deberán crear estrategias de apropiación digital en la población para que puedan acceder a los servicios, para ello se contará con el apoyo del Ministerio de las Tecnologías de Información y Comunicaciones. La respuesta a las solicitudes recibidas de manera virtual no puede superar los tiempos estipulados por la Ley, y en casos donde esté en riesgo la vida de la persona, se debe fortalecer la red de atención.

 

PARÁGRAFO 3. El Ministerio de Justicia y del Derecho en coordinación con el Ministerio de las Tecnologías de Información y Comunicaciones establecerá un programa especial de priorización para la implementación del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones de las comisarías de familia, para garantizar el acceso a la justicia de manera virtual a la población ubicada en las zonas rurales.

 

PARÁGRAFO 4. Las Comisarías de Familia en cooperación con la Policía Nacional, deberán facilitar el traslado acompañado de la víctima en caso de que se requiera una valoración inmediata por medicina legal, con el fin de que se pueda adelantar satisfactoriamente cualquier proceso.

 

De acuerdo con lo señalado, la responsabilidad sobre el cumplimiento de la atención permanente, recae sobre las alcaldías municipales y distritales, las cuales deberán ajustar su infraestructura y coordinación con las distintas autoridades territoriales para el correcto funcionamiento de las comisarías de familia.

 

De otra parte, respecto de la jornada laboral y el reconocimiento de trabajo suplementario, tenemos que sobre el pago de horas extras el Decreto Ley 1042 de 1978, señala que sólo tendrá derecho quienes desempeñen empleos pertenecientes a los niveles técnico hasta el grado 09 o al nivel asistencial hasta el grado 19, de tal manera que no existe disposición que permita el reconocimiento de horas extras a empleados que no pertenezcan a los niveles y grados de acuerdo al artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978.

 

El artículo 39 del citado Decreto Ley 1042 de 1978⁴ respecto a las labores en días domingos y festivos habitualmente, determina:

 

ARTÍCULO 39. DEL TRABAJO ORDINARIO EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

 

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual.

 

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos”. (Destacado fuera del texto)

 

Por su parte la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 13 de agosto de 1998, expediente 21-98, precisa:

 

(...) el trabajo habitual u ordinario en dominical y festivo, es aquél que se presta en forma permanente, aun cuando el empleado lo haga por el sistema de turnos, pues la permanencia se refiere a la habitualidad del servicio. (...)

 

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en fallo de 11 de diciembre de 1997, expediente 10.079, se pronunció sobre el trabajo habitual y ocasional en días dominicales y festivos, así:

 

“La razón de ser de dicha distinción normativa - se refiere a la remuneración diferente por trabajo habitual u ocasional en días dominicales o festivos - radica en la necesidad de garantizar el derecho fundamental al descanso a quienes laboren con regularidad (que no significa continuidad), en días que para la generalidad a los trabajadores son de descanso obligatorio, pues de no brindar el legislador ese amparo específico, se permitiría la explotación de esos trabajadores, riesgo que no se corre respecto de quienes cumplen esa tarea en domingo de manera excepcional y dentro de las restricciones legales”.

 

Conforme a lo anterior, la habitualidad de que habla la norma en comento precisa la permanencia de un servicio de trabajo, entendido como un trabajo que por su naturaleza y la no suspensión debe cumplirse ininterrumpidamente; para lo cual, la norma permite que previamente se asignen horarios de acuerdo al sistema de turnos. Sobre este punto, es preciso establecer que las normas laborales vigentes para los empleados públicos no establecen un número de horas laboradas en dominical o festivo para tener derecho al descanso compensatorio, sin importar las horas que se le asignen para completar su jornada laboral por el sistema de turnos.

 

En igual sentido, la Sección Segunda del consejo de Estado, mediante sentencia del 16 de septiembre de 20103(SIC), con consejero ponente: Bertha Lucía Ramírez De Páez, señaló:

 

“De acuerdo con las normas transcritas, el trabajador que labore en forma ordinaria en domingos y festivos de que trata el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 tiene derecho a un recargo del 100% del día de trabajo más un día de descanso compensatorio, cuya contraprestación se entiende involucrada en la asignación mensual, sin importar el nivel jerárquico al que pertenezca. El trabajo ocasional en dominicales y festivos, por su parte está regulado por los Decretos que anualmente establecen las escalas de asignación a los empleados de la rama ejecutiva, así como por las normas distritales, siendo necesario para su reconocimiento, que el empleado pertenezca a determinado nivel (técnico, administrativo y operativo), de lo contrario, no tiene derecho.

 

Los Comisarios Permanentes de Familia deben prestar sus servicios en días domingos y festivos por razón de la naturaleza de su trabajo, lo que hace que sea ordinario, contrario a la hipótesis del artículo 40 del Decreto 1042 de 1978 y demás normas concordantes que define el trabajo ocasional en dominicales y festivos como aquel que se presta por razones especiales del servicio, requiriendo autorización previa.”

 

Así mismo, la misma sección con consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren mediante pronunciamiento fechado el 18 de marzo 2010, dispuso:

 

“Conforme al Decreto Ley 1042 de 1978 articulo 39 el trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles, que corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual. Contempla igualmente la norma el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional. No duda la Sala que tal preceptiva es la aplicable a los Comisarios Permanentes, por la naturaleza del trabajo que deben desempeñar habitual y permanentemente.”

 

En este orden de ideas, las entidades podrán establecer los turnos de disponibilidad que deban ajustarse para el cumplimiento de las funciones correspondientes, de manera que se garanticen tanto la continuidad del servicio, como el derecho al descanso de los servidores y el reconocimiento del trabajo suplementario, cuando haya derecho al mismo.

 

Por otro lado, con relación al artículo 36 y 37 del citado Decreto Ley 1042 respecto a las horas extras diurnas y nocturnas determina:

 

ARTÍCULO 36. De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.

 

El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos:

 

El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse.

 

El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.

 

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.

 

En ningún caso podrán pagarse más de 40 horas extras mensuales.

 

Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.

 

ARTÍCULO 37. De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna.

 

Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual.

 

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.

 

En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior.

 

Sobre el particular la misma norma en el artículo 39 y 40 establece lo siguiente:

 

ARTÍCULO 39. Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

 

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual.

 

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.

 

ARTÍCULO 40. Del trabajo ocasional en días dominicales y festivos. Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos

 

Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas:

 

El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse.

 

El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada.

 

El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario. Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si este fuere menor.

 

El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

 

La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual. (Modificado por los Decretos anuales salariales, Art. 14 del Decreto 473 de 2022)

 

De acuerdo con lo señalado, me permito concluir en relación con sus interrogantes lo siguiente:

 

A partir de lo anterior, y para su caso en concreto, la Comisaria de Familia como autoridad o dependencia administrativa, debe estar disponible, sin que dicha obligación pueda predicarse exclusivamente de los comisarios de familia (actualmente en el nivel profesional); entendiendo que las comisarias son las encargadas del restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes cuya función primordial es prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los menores de edad y así prevenir cualquier tipo de amenaza, inobservancia o vulneración a los mismos, y en caso de vulneración, restablecerlos de manera eficaz, oportuna y efectiva. Por otra parte, en relación con los mecanismos de funcionamiento y atención de las Comisarias de Familia, por ser parte de las autoridades territoriales, con el fin de asegurar el cumplimiento de sus fines en el restablecimiento de los derechos de menores de edad, es necesario que las autoridades establezcan mecanismos de colaboración armónica, a partir de los modelos de atención que cada jurisdicción territorial defina dentro de sus Comisarias.

 

Igualmente es importante señalar que, actualmente el empleo de comisario de familia corresponde al nivel profesional, los cuales cuentan con una jornada laboral de 44 horas semanales y que, en los términos de las normas que regulan la materia, no tienen derecho al reconocimiento de trabajo suplementario. En cuando a la disponibilidad, se podrá reconocer de conformidad con los elementos señalados.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo  podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Jorge González

 

Revisó: Maia Borja

 

Aprobó: Armando López.

 

11602.8.4.

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. “Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”

 

2. “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia.”

 

3. “Por la cual se regula la creación, conformación y funcionamiento de las comisarías de familia, se establece el órgano rector y se dictan otras disposiciones”

 

4. “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”