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Radicado No.: 20246000122431

 

Fecha: 05/03/2024 07:17:12 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Inhabilidades e incompatibilidades para que un pensionado sea elegido como concejal del distrito de Bogotá. RAD.: 20249000123352 del 08 de febrero de 2024.

 

“(...) existe alguna incompatibilidad de los honorarios percibidos por mis funciones como Concejal de Bogotá y la pensión actualmente otorgada.”

 

Al respecto me permito manifestar lo siguiente:

 

De conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley.

 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado¹ en sentencia dictada el 8 de febrero de 2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente:

 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Negrilla y subrayado fuera de texto).

 

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo y, por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede su aplicación analógica ni extensiva.

 

En consecuencia, estas restricciones únicamente se aplican si están expresamente reguladas en la Constitución o en la ley.

 

Ahora bien, sobre las inhabilidades e incompatibilidades para ser concejal del distrito de Bogotá, la Ley 1421 de 1993², dispone:

 

“ARTÍCULO 28. Inhabilidades. No podrán ser elegidos concejales:

 

1. Quienes en cualquier época hayan sido condenados por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos.

 

2. Quienes hayan sido secretarios, jefes de departamento administrativo o gerentes de entidades descentralizadas distritales, dentro del año anterior a la fecha de la elección; como empleados públicos hayan ejercido autoridad política, civil, militar o judicial en el Distrito dentro de los seis (6) meses anteriores a la elección o se hubieren desempeñado como empleados o trabajadores oficiales en el Distrito, dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de la elección.

 

3. Quienes hayan intervenido en la gestión de negocios ante entidades distritales o en la celebración de contratos con ellas o hayan sido representantes legales en el Distrito de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, todo dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la elección.

 

4. Quienes hayan perdido la investidura de miembros de una Corporación de elección popular.

 

5. Quienes en cualquier época hayan sido excluidos del ejercicio de una profesión o sancionados por faltas a la ética profesional o a los deberes de un cargo público, y

 

6. Quienes estén vinculados por matrimonio o unión permanente o tengan parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, con funcionarios que ejerzan autoridad en el Distrito.

 

ARTÍCULO 29. Incompatibilidades. Sin perjuicio de las actuaciones correspondientes a las funciones propias del cargo y del ejercicio del derecho de petición, está prohibido a los Concejales:

 

1. Gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades distritales o ser apoderados de las mismas o celebrar con ellas, por si o por interpuesta persona, contrato alguno, y

 

2. Ser apoderados o defensores en los procesos en que sean parte el Distrito, sus entidades descentralizadas o cualesquiera otras personas jurídicas en las que aquél o éstas tengan participación. Para todos los efectos, las incompatibilidades de los concejales tendrán vigencia desde el momento de su elección hasta el vencimiento del periodo respectivo. En caso de renuncia se mantendrán durante el año siguiente a su aceptación; si el lapso que faltare para la terminación del período fuere superior. Quien fuere llamado a ocupar el cargo de concejal, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión.

La infracción de lo dispuesto en este artículo constituye causal de mala conducta.”

 

Teniendo en cuenta lo anterior, dentro de los artículos 28 y 29 de la Ley 1421 de 1993, no se encuentra prohibición para que quien goza de pensión de vejez se postule para ser elegido en el cargo de concejal del distrito de Bogotá.

 

En este orden de ideas, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera que no existe inhabilidad alguna para que una persona que goza de pensión de vejez se postule para ser elegido en el cargo de concejal del distrito de Bogotá, pues no existe norma que lo prohíba.

 

Ahora bien, el artículo 29, inciso 2 del Decreto 2400 de 1968³, modificado por el artículo 1 del Decreto 3074 del mismo año, dispone que la persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar una de las siguientes posiciones: de Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo, Presidente, Gerente o Director de establecimientos públicos o de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y Secretario Privado de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo. Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estas excepciones siempre y cuando que el empleado no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años.

 

Por su parte, el Decreto 1083 de 2015⁴ establece:

 

“ARTÍCULO 2.2.11.1.5 Reintegro al servicio de pensionados. La persona mayor de 70 años o retirada con derecho a pensión de vejez no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar los cargos de:

 

1. Presidente de la República.

 

2. Ministro del despacho o Director de Departamento Administrativo.

 

4. Viceministro o Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo.

 

5. Presidente, Gerente o Director de entidades descentralizadas.

 

6. Miembro de misión diplomática no comprendida en la respectiva carrera.

 

7. Secretario privado de los despachos de los servidores anteriores.

 

8. Consejero o asesor.

 

9. Elección popular.

 

10. Las demás que por necesidades del servicio determine el Gobierno Nacional, siempre que no sobrepasen la edad de retiro forzoso.

 

PARÁGRAFO. La persona que se encuentre gozando de pensión de jubilación y que no haya llegado a la edad de 70 años, podrá ser reintegrada al servicio al empleo de:

 

1. Director General o Subdirector de Unidad Administrativa Especial con o sin personería jurídica.

 

2. Subdirector de Departamento Administrativo.

 

3. Secretario de Despacho código 020, de las Gobernaciones y Alcaldías.

 

4. Subdirector o Subgerente de Establecimientos Públicos.

 

5. Secretario General de Establecimiento Público del Orden Nacional.

 

6. Presidente, Gerente o Subgerente de Empresa Oficial de Servicios Públicos del orden nacional o territorial.

 

7. Rector, Vicerrector General, Vicerrector Nacional, Vicerrector de Sede, Secretario General, Gerente Nacional, Directores Nacionales y Decanos de los entes universitarios autónomos. (Subrayado nuestro)

 

De acuerdo con lo anterior, quien goce de pensión de vejez no podrá ser reintegrado a un empleo público, salvo los previstos consignados en el artículo 29 del Decreto - Ley 2400 de 1968, el artículo 2.2.11.1.5 del Decreto 1083 de 2015 y las excepciones que se han adicionado anteriormente, dentro de las que se encuentran los cargos de elección popular.

 

Ahora bien, es importante tener en cuenta que la Constitución Política señala:

 

“ARTÍCULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”

 

En virtud de lo establecido por la Constitución Política nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

 

Por su parte, la Corte Constitucional en Sentencia del 01 de abril de 1993⁵, expresó:

 

“(...) DOBLE ASIGNACION – Prohibición

 

Si bien es cierto que en el Artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público. El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4 de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el Artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo”

 

De conformidad con la normativa y jurisprudencia expuestas, el termino asignación comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, entre otros.

 

En ese sentido, el servidor público no podrá recibir más de una asignación (sueldo, honorario, mesada pensional) que provenga del tesoro público ni celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, excepto en los casos que determine la ley.

 

Ahora bien, la Ley 1421 de 1993, sobre los honorarios de los concejales del distrito de Bogotá, dispone:

 

ARTÍCULO 34. Honorarios y seguros. A los Concejales se les reconocerán honorarios por su asistencia a las sesiones plenarias y a las de las comisiones permanentes que tengan lugar en días distintos a los de aquéllas. Por cada sesión a la que concurran, sus honorarios serán iguales a la remuneración mensual del alcalde mayor dividida por veinte (20).

 

En todo caso el monto de los honorarios mensuales de los concejales no excederá la remuneración mensual del alcalde mayor.

 

También tendrán derecho durante el periodo para el cual fueron elegidos, a un seguro de vida equivalente a trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales y a un seguro de salud. El alcalde contratará con una compañía autorizada los seguros correspondientes.

 

Cuando ocurran faltas absolutas, quienes llenen las vacantes correspondientes tendrán derecho a los beneficios a que se refiere este artículo, desde el momento de su posesión y hasta que concluya el periodo respectivo.

 

El pago de los honorarios y de las primas de los seguros aquí previstos estará a cargo del presupuesto de la Corporación.”

 

En virtud de lo anterior, el artículo 34 de la Ley 1421 de 1993 no establece expresamente una excepción para que los concejales del distrito de Bogotá puedan recibir su pensión y los honorarios a que tenga derecho por la asistencia a las sesiones de la respectiva corporación de manera simultánea.

 

En ese orden de ideas, el Decreto 583 de 1995⁶, por el cual se dictan disposiciones en materia prestacional del sector oficial, establece:

 

“ARTÍCULO 1. Las personas que se encuentren gozando de pensión de jubilación o vejez y se reintegren al servicio en uno de los empleos señalados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 o en uno de elección popular, percibirán la asignación mensual correspondiente. En el evento de que dicha asignación fuere inferior a la mesada pensional, percibirán adicionalmente la diferencia por concepto de pensión, hasta concurrencia del valor total de esta prestación social.”

 

“ARTÍCULO 2. En ningún caso el valor anual que se reciba por concepto de asignación básica mensual, gastos de representación y demás emolumentos salariales, prestaciones sociales que se causen durante el servicio y diferencia por concepto pensional, según el caso, podrá ser superior a lo que le correspondería en el mismo período por concepto de pensión.”

 

Anualmente se solicitará a la entidad de previsión que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, que certifique el valor de la misma y en caso de ser inferior a lo recibido por los factores antes enunciados, se deberá reintegrar la diferencia.

 

“ARTÍCULO 3. Para los efectos del artículo anterior, el pensionado deberá informar de su situación a la entidad de Previsión Social que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, para que suspenda el pago o asuma la diferencia.” (Subrayado nuestro)

 

Teniendo en cuenta lo anterior, y para dar respuesta a su consulta, esta Dirección Jurídica considera que, la persona pensionada, en el caso de ser elegida concejal del distrito de Bogotá, no podrá percibir la mesada pensional y los honorarios a que tenga derecho por la asistencia a las sesiones de la respectiva corporación de manera simultánea

 

Motivo por el cual, de acuerdo con los preceptos normativos citados, el pensionado y a su vez concejal del distrito de Bogotá, solo podrá percibir los honorarios a que tenga derecho por la asistencia a las sesiones de la respectiva corporación, con sus respectivas prestaciones sociales y demás emolumentos a los cuales tiene derecho.

 

Ahora bien, en el evento de que los honorarios a que tenga derecho el servidor público, en este caso el concejal del distrito de Bogotá, por la asistencia a las sesiones de la respectiva corporación sean inferiores a su mesada pensional, podrá percibir adicionalmente, la diferencia entre aquellos y la mesada, en las condiciones que expone el Decreto 583 de 1995.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/web/eva/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Paula Alejandra Quitián.

 

Revisó: Harold Israel Herreno S.

 

Aprobó: Armando López Cortés

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Sentencia proferida dentro del Expediente N°:11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez.

 

2. Ley 1421 de 1993: “Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá”

 

3. Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones.

 

4. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

 

5. Corte Constitucional en Sentencia 01 de abril de 1993, referencia C-133, Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

 

6. Decreto 583 de 1995: por el cual se dictan disposiciones en materia prestacional del sector oficial.