Concepto 062141 de 2024 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 02 de febrero de 2024
Fecha de Entrada en Vigencia: 02 de febrero de 2024
Medio de Publicación:
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES
- Subtema: Empleado Publico
No se configura inhabilidad si los servicios a prestar por el empleado público del área de la salud, mediante un contrato de prestación de servicios o nombramiento con otra entidad pública, corresponden a un servicio asistencial, entendido este como el que tiene por objeto la prestación directa de servicios médicos, odontológicos, quirúrgicos, hospitalarios, farmacéuticos, así como a los servicios paramédicos y medios auxiliares de diagnóstico y tratamiento, conducentes a conservar o restablecer la salud de los pacientes.
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES
*20246000062141*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20246000062141
Fecha: 02/02/2024 02:35:12 p.m.
Bogotá D.C.
REF: - INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. - Empleado Público. - Inhabilidades para que servidor público se vincule al sector salud. - RAD.: 20249000002712 del 02 de enero de 2024.
En atención a su comunicación de la referencia, en la cual consulta:
“(...) Actualmente me encuentro suscrito como médico general en una ESE bajo la modalidad de nombramiento provisional permanente (...) quisiera confirmar si como médico podría contratar como prestación de servicios o con nombramiento de planta con alguna otra entidad del estado como gobernación, alcaldía, medicina legal, o con alguna ONG?”
Al respecto me permito manifestar lo siguiente:
De acuerdo con el Decreto 430 de 2016, modificado por el Decreto 1603 de 20231, a este Departamento Administrativo le compete formular, implementar, hacer seguimiento y evaluar las políticas de desarrollo administrativo de la función pública, el empleo público, la gestión del talento humano en las entidades estatales, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, propiciando la materialización de los principios orientadores de la función administrativa.
Es consecuencia, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con la materia objeto de su escrito.
Teniendo en cuenta lo anterior, de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley.
Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado2en sentencia dictada el 8 de febrero de 2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente:
“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Negrilla y subrayado fuera de texto).
Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo y, por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede su aplicación analógica ni extensiva.
En consecuencia, estas restricciones únicamente se aplican si están expresamente reguladas en la Constitución o en la ley.
De esta forma, la Constitución Política, respecto de la prohibición para que servidores públicos posean doble vinculación laboral o celebren contratos estatales, señala:
“Articulo 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.
(...)
“Articulo. 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”
Por su parte, la Ley 4 de 19923estableció las excepciones generales a la prohibición Constitucional de recibir más de una asignación del erario público, en los siguientes términos:
“Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones:
a). Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa;
b). Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;
c). Las percibidas por concepto de sustitución pensional;
d). Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;
e). Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;
f). Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;
g). Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades. (...)”.
Por su parte la Corte Constitucional en Sentencia C-133 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, expresó:
“DOBLE ASIGNACION – Prohibición”
“Si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público. El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo.”
De conformidad con la norma y jurisprudencia expuestas, el servidor público no podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público ni celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, lo cual es aplicable al caso materia de consulta, excepto en los casos que establece la ley.
Ahora bien, la Ley 269 de 19964, señala:
“Artículo 2. GARANTÍA DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD. Corresponde al Estado garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y en tal carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, razón por la cual el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público.
La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas diarias sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación. (...)” (Subraya fuera del texto).
Respecto al significado de los términos “Servicio Asistencial” y “Servicio Administrativo” en el Sector Salud, esta Dirección considera lo siguiente, teniendo en cuenta el contexto de la Ley 269 de 1996 y la Ley 100 de 19935, sobre nomenclatura y clasificación de empleos del nivel territorial y especialmente del sector salud:
Servicio Asistencial: Es el que tiene por objeto la prestación directa de servicios médicos, odontológicos, quirúrgicos, hospitalarios, farmacéuticos, así como a los servicios paramédicos y medios auxiliares de diagnóstico y tratamiento, conducentes a conservar o restablecer la salud de los pacientes.
Servicio Administrativo. Son aquellas labores ejecutadas por funcionarios que tienen que ver directamente con la dirección, organización, coordinación, administración, control y apoyo operativo al buen funcionamiento de la entidad, para prestar un óptimo servicio.
Asimismo, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-206 de 2003, Magistrado Doctor Eduardo Montealegre Lynett, respecto a la aplicación de la Ley 269 de 1996, señaló:
“Lo anterior es aún más claro cuando se analiza el título de la Ley 269 de 1996, pues éste señala expresamente que ella "regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público". Ahora bien, el artículo 128 constitucional establece que "nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la Ley". Es pues evidente que la ley se refiere a la regulación de una de las excepciones a la prohibición constitucional para desempeñar más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público. Por tanto, normas como la aquí demandada se ocupan de establecer las excepciones a la prohibición del artículo 128 constitucional, y por ello no regulan en general la jornada laboral del personal asistencial que labora en instituciones públicas sino exclusivamente de aquellos que desempeñen más de un empleo en entidades de derecho público.
- La ley 269 de 1996 se basa en la necesidad de garantizar el servicio de salud de manera permanente. Por eso fue permitido por el Congreso que el personal asistencial tuviera la posibilidad excepcional de desempeñar más de un empleo público. El legislador consideró entonces necesario dar un tratamiento distinto al personal que presta servicios asistenciales cuando amplió la jornada laboral para personas con doble empleo, pero la mantuvo dentro de un límite. De lo contrario, si no se permitiera la ampliación de las horas de trabajo, la norma carecería de sentido y no cumpliría la finalidad propuesta en cuanto a la ampliación de cobertura y la prestación del servicio de manera ininterrumpida. Sólo permitir el doble empleo no sería suficiente para ampliar la jornada laboral y así responder a las necesidades de cobertura.
Esta disposición flexibiliza entonces las condiciones laborales del personal asistencial que presta servicios de salud en las entidades de derecho público, al permitir más de una vinculación con el sector oficial, mientras no exista cruce de horarios, a fin de garantizar el acceso permanente al servicio público de salud.
Así fue expresado en los antecedentes legislativos de la Ley 269 de 1996. En la Gaceta del Congreso No. 170 del jueves 6 de octubre de 1994 que contiene la exposición de motivos del proyecto que culminó con esta ley, el ministro que presentó el proyecto afirmó la necesidad de esta normativa, en los siguientes términos:
"Las entidades hospitalarias han organizado la vinculación del personal para el cubrimiento del servicio mediante el sistema de turnos o tiempos parciales, inclusive hora mes, lo que conlleva las varias vinculaciones laborales a diferentes instituciones o a las mismas, ya sea por contrato de prestación de servicios, ya sea por nombramiento. Era necesario autorizar que recibieran honorarios provenientes del tesoro público, si las actividades son realizadas en horarios distintos a los previstos para el desempeño de los empleos en entidades estatales.
En tal contexto, el legislador impuso un límite de horas a fin de proteger a los empleados del sector salud para que su doble vinculación no significara una jornada laboral que pudiese arriesgar su salud o la de los pacientes. Siendo claro el ámbito de regulación que el título plantea, el texto no ofrece dudas sobre el alcance de las normas que contiene la ley y los trabajadores a los que se aplican sus regulaciones, incluyendo obviamente el inciso acusado.”
En ese sentido, y con el fin de dar respuesta a su consulta, esta Dirección Jurídica considera que, no habrá impedimento legal para que un profesional del área de la salud que presta sus servicios a una entidad del Estado, se vincule con otra institución pública o con la misma cualquiera sea la modalidad de su relación (laboral o contractual), siempre y cuando se den los requisitos exigidos por la Ley, los cuales son:
- Que no haya cruce de horario entre las entidades públicas.
- Que el total del tiempo de las vinculaciones con el Estado no sobrepasen las 12 horas diarias y 66 a la semana.
- Que los servicios que va a prestar en la entidad pública se relacionen directamente con servicios asistenciales de salud.
Por lo tanto, no se configura inhabilidad si los servicios a prestar por el empleado público del área de la salud, mediante un contrato de prestación de servicios o nombramiento con otra entidad pública, corresponden a un servicio asistencial, entendido este como el que tiene por objeto la prestación directa de servicios médicos, odontológicos, quirúrgicos, hospitalarios, farmacéuticos, así como a los servicios paramédicos y medios auxiliares de diagnóstico y tratamiento, conducentes a conservar o restablecer la salud de los pacientes.
En ese sentido, si lo servicios a prestar por el empleado público del área de la salud, mediante un contrato de prestación de servicios o nombramiento con otra entidad pública, corresponden a un servicio asistencial, es decir que tienen que ver directamente con la dirección, organización, coordinación, administración, control y apoyo operativo al buen funcionamiento de la entidad, se configurará la inhabilidad constitucional estudiada en precedencia.
Ahora bien, sobre si se configura o no una inhabilidad o incompatibilidad para que los empleados públicos del sector salud suscriban contratos con una ONG. Al respecto me permito manifestar lo siguiente:
El Consejo de Estado, mediante concepto No. 1949 del 2 de abril de 20096, estableció respecto de la naturaleza de las Organizaciones No Gubernamentales, lo siguiente:
“En Colombia, no existe una definición legal de lo que es una Organización no Gubernamental. En la doctrina existen multiplicidad de aproximaciones, pero no un concepto estandarizado; sin embargo, de ellas se puede concluir, que existen coincidencias en aspectos esenciales, a saber: i) son organismos concebidos en un ámbito privado, al margen del Estado, ii) sus fines se identifican con varios objetivos, todos en general de carácter altruista, como pueden ser catalogados, los fines humanitarios, comunitarios y de cooperación, entre otros, y, iii) desarrollan su gestión sin ánimo de lucro.
En la legislación interna, la naturaleza jurídica de estos organismos no está definida con identidad propia, empero, adopta las formas jurídicas existentes permitidas por la ley para la organización de los intereses de naturaleza privada, como lo son las asociaciones, fundaciones o corporaciones, reguladas en el Código Civil. (...)” (Subrayado nuestro)
En este sentido y bajo el entendido de que las organizaciones no gubernamentales conocidas popularmente como ONG, son entidades creadas por los particulares para el desarrollo de actividades altruistas y de beneficio común, que en Colombia, como en otros países del mundo, adopta la naturaleza jurídica de entidad sin ánimo de lucro y de naturaleza privada, no se configuraría la prohibición constitucional de desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, de conformidad con lo establecido en el artículo 128 de la Constitución Política, para el caso de un servidor público que se vincule con la misma.
No obstante, es importante considerar que la Ley 80 de 19937, establece sobre el particular lo siguiente:
“ARTÍCULO 2. DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PÚBLICOS. Para los solos efectos de esta ley:
(...)
2°. Se denominan servidores públicos:
a). Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades de que trata este artículo, con excepción de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en las cuales dicha denominación se predicará exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquéllas.” (Subrayado nuestro)
A su vez, el artículo 8 de la citada Ley, dispone:
“ARTÍCULO 8. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.
1°. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:
(...)
f). Los servidores públicos.
(...)
2°. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: (...)”. (Subrayado nuestro)
De acuerdo con las anteriores disposiciones, los servidores públicos son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales. Tampoco podan recibir ninguna asignación adicional a la de servidor público, proveniente del Tesoro Público o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la Ley.
Por otra parte, en cuanto a la contratación indirecta o por interpuesta persona, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Quinta, mediante providencia del 19 de enero 20068, señaló:
“(...) Ciertamente, esta Sala ha dicho que el contrato por interpuesta persona se configura mediante sociedades de personas de las que sea socio quien interviene en la negociación, de tal manera que la interpuesta persona es la propia sociedad9. En otras palabras, la celebración de contratos bajo esta modalidad implica que quien aparece como contratista, aunque formalmente, aparentemente, figure como tal, en realidad, no es la persona que lo celebra y ejecuta.
Tal figura constituye un medio para obtener beneficios que de otra manera no podrían obtenerse o para eludir las inhabilidades o incompatibilidades en las que pueda estar incursa una persona determinada”. (Subrayado nuestro).
De acuerdo con lo anterior, en criterio de esta Dirección Jurídica no es viable que un servidor público, por si o por interpuesta persona, celebre contratos de cualquier tipo con entidades estatales públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, si la figura planteada en su consulta constituye un medio para obtener beneficios que de otra manera no podrían obtenerse o para eludir las inhabilidades o incompatibilidades en las que pueda estar incursa una persona determinada.
Es decir, como empleado público no podrá contratar con entidades privadas que manejen o administren recursos públicos por sí o por interpuesta persona ya que estaría inmerso en la prohibición consagrada en el artículo 127 de la Constitución y el artículo 8 de la Ley 80 de 1993.
Por consiguiente, se configurarán las prohibiciones referidas en los artículos 127 y 128 de la Constitución Política y en la Ley 80 de 1993 si en su calidad de empleado público suscribe contratos directa o indirectamente con entidades del Estado o recibe una asignación adicional que provenga del tesoro público.
Adicionalmente, deberá tenerse en cuenta que el numeral 4 del artículo 56 de la Ley 1952 de 201910, señala que al servidor público le está prohibido:
“ARTÍCULO 56. Faltas relacionadas con el régimen de incompatibilidades, inhabilidades, impedimentos y conflictos de intereses.
(...)
- Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de un (1) año después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual presto sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismo al que haya estado vinculado.
Esta incompatibilidad será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor público conoció en ejercicio de sus funciones.
Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existen sujetos claramente determinados. (...)”
De otra parte, el numeral 12) del artículo 38 de la mencionada Ley 1952 de 2019, señala como deber de todo servidor público el dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales, en consecuencia, es deber de los empleados públicos, el dedicar la totalidad del tiempo reglamentario establecido como jornada laboral al desempeño de las funciones propias del empleo.
Por consiguiente, una vez adelantada una revisión a las normas generales respecto a las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos, esta Dirección Jurídica considera que no hay impedimento para que un servidor público (distinto de los abogados11), pueda prestar sus servicios en una entidad sin ánimo de lucro, como una ONG, siempre y cuando las actividades relacionadas con dicha organización no las realice en horas laborables. En caso contrario se violaría el deber legal de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las labores encomendadas, propias del cargo que desarrolla como empleado público. Asimismo, no debe prestar a título particular servicios de asistencia o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo de la entidad donde labora.
De otra parte, es importante tener en cuenta que en relación con el tema objeto de su consulta la Constitución Política determina:
“Artículo 129. Los servidores públicos no podrán aceptar cargos, honores o recompensas de gobiernos extranjeros u organismos internacionales, ni celebrar contratos con ellos, sin previa autorización del Gobierno.”
De acuerdo con lo previsto en la norma, los servidores públicos, como es el caso de los empleados públicos, no podrán, entre otros, celebrar contratos con organismos internacionales, sin que se obtenga previamente autorización del Gobierno.
En ese sentido, en el caso de la ONG de que trata su escrito se trate de un organismo internacional, deberá contar con la autorización del Gobierno nacional previo a la suscripción del contrato.
Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTÉS
Director Jurídico
Proyectó: Paula Alejandra Quitián.
Revisó: Harold Israel Herreno S.
Aprobó: Armando López Cortés
11602.8.4
NOTAS PIE DE PAGINA
- Decreto 430 de 2016: Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública
- Sentencia proferida dentro del Expediente N°:11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez.
- Ley 4 de 1992: Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.
- Ley 269 de 1996, “Por la cual se regula parcialmente el artículo 1280[SIC] de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público”
- Ley 100 de 1993: "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones"
- Consejo de Estado, mediante concepto No. 1949, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil el 2 de abril de 2009, dentro del proceso con radicación No. 11001-03-06-000-2009-00023-00
- Ley 80 de 1993: por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”
- Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Quinta, Consejero Ponente: Darío Quiñones Pinilla en Radicación Número: 68001-23-15-000-2004-00002-02(3875) de enero 19 de 2006
- Sentencias del 2 de noviembre de 2001, expediente 2697; y del 30 de noviembre de 2001, expediente 2736.
- Ley 1952 de 2019: “Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario.”
- Artículo 29 de la Ley 1123 de 2007.