*20246000067161* 

Al contestar por favor cite estos datos: 

Radicado No.: 20246000067161 

Fecha: 06/02/2024 08:52:58 a.m. 

Bogotá D.C., 

 

REF.: RETIRO DEL SERVICIO. Revocatoria de nombramiento RAD.: 20242060054092 del 19 de enero de 2024. 

En atención al oficio de la referencia, mediante el cual consulta: “Por la presenta acudo ante  ustedes como ente rector de las comisarías de familia para que me orienten respecto a una solicitud, el día 1 de diciembre  diciembre fui nombrado por provisionalidad para el cargo de psicóloga de comisaria de familia; en la cual hubo cambio de  administración, refieren de manera verbal que van anular o echar para tras la posesión, ya que el decreto hubo un error y se  puede anular la posesión. ¿Ellos pueden realizar están acciones o se debe realizar un debido proceso” Me permito  manifestar lo siguiente: 

Inicialmente es necesario señalar que a este Departamento Administrativo de acuerdo con  lo establecido en el Decreto 430 de 2016, le compete formular las políticas generales de  Administración Pública, en especial en materias relacionadas con empleo público, la  gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas  por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión,  el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el  servicio al ciudadano, razón por la cual no es de nuestra competencia intervenir en  situaciones internas de las entidades, actuar como ente de control, investigación, ni  señalar los procedimientos a seguir en caso de que se presenten anomalías. 

Ahora bien, es pertinente mencionar que su consulta no es clara, por lo tanto no tenemos  los elementos de juicio necesarios para poder entrar a hacer un análisis más profundo de  los hechos narrados. Sin embargo, mencionaremos las normas relacionadas al tema de  su consulta.

 

El Decreto 1083 de 2015 modificado por el Decreto 648 de 2017, por medio del cual se  expide el Decreto Único Reglamentario del sector de la Función Pública, dispone: 

“Artículo 2.2.5.1.13 Revocatoria del nombramiento. La autoridad nominadora deberá revocar el nombramiento en un  cargo, cuando recaiga en una persona que no reúna los requisitos señalados para el desempeño del mismo. 

Ante este evento la administración inmediatamente advierta el hecho procederá de conformidad con lo señalado en el  artículo 5º de la Ley 190 de 1995 y la Ley 1437 de 2011 y demás disposiciones que las reglamenten, modifiquen,  adicionen o sustituyan”. 

La Ley 1437 de 2011 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y  de lo Contencioso Administrativo, señala lo siguiente sobre la revocación directa de los  actos administrativos:  

“ARTÍCULO 93. CAUSALES DE REVOCACIÓN. Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas  autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de  parte, en cualquiera de los siguientes casos: 

1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley. 
2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. 
3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona. 

(...) 

ARTÍCULO 97. REVOCACIÓN DE ACTOS DE CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO. Salvo las excepciones  establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación  jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el  consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular. 

Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá  demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 

Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al  procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional. 

PARÁGRAFO. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa.” 

Un acto administrativo puede ser revocado cuando sea manifiesta su oposición a la  Constitución Política o la ley, cuando no esté conforme con el interés público o cuando el  mismo cause un agravio injustificado a una persona. En los casos anotados el acto  administrativo no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del  respectivo titular.  

Es decir, la norma establece que para proceder a la revocatoria de un acto administrativo  particular y concreto se debe previamente obtener el consentimiento del titular y si se  niega a su consentimiento, igualmente prevé la norma en cita, que deberá demandarlo  ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo si la autoridad considera que el acto  es contrario a la Constitución o la Ley.  

Por su parte, el artículo 5 de la Ley 190 del 6 de junio de 1995, por la cual se dictan  normas tendientes a preservar la moralidad en la Administración Pública y se fijan  disposiciones con el objeto de erradicar la corrupción administrativa, estableció:

 

“I. REGIMEN DE LOS SERVIDORES PUBLICOS 

1. Control sobre el reclutamiento de los servidores públicos 

(...) 

Artículo 5º. En caso de haberse producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público o celebrado un  contrato de prestación de servicios con la administración sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo o la celebración del contrato se procederá a solicitar su revocación o terminación, según el caso, inmediatamente se  advierta la infracción. 

Cuando se advierta que se ocultó información o se aportó documentación falsa para sustentar la información  suministrada en la hoja de vida, sin perjuicio de la responsabilidad penal o disciplinaria a que haya lugar, el responsable  quedará inhabilitado para ejercer funciones públicas por tres (3) años.” (Subrayado fuera de texto) 

El inciso primero del Artículo 5° de la Ley 190 de 1995 fue declarado exequible por la  Corte Constitucional, mediante sentencia C-672 del 28 de junio de 2001, Magistrado  Ponente: Dr. Álvaro Tafur Galvis, en la cual se señaló lo siguiente: 

“En el marco de ese análisis sistemático ha de entenderse, entonces, que cualquier ciudadano o  funcionario que advierta que se ha producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público o  celebrado un contrato de prestación de servicios con la administración, sin el cumplimiento de los  requisitos para el ejercicio del cargo o la celebración del contrato, deberá solicitar inmediatamente su  revocación o terminación al funcionario competente para el efecto.¹ 

Recibida la solicitud, o advertida por el competente la ausencia de requisitos, éste deberá proceder a  aplicar el procedimiento respectivo según las circunstancias para revocar el acto de nominación o de  posesión, o para dar por terminado el contrato. En el primer caso el procedimiento aplicable se encuentra  claramente establecido en el Código Contencioso Administrativo, en el segundo, éste se señala en la ley  80 de 1993. 

En uno y otro caso, como pasa a explicarse a continuación, se hace posible cumplir los objetivos fijados en  la ley 190 de 1995 para la norma atacada, en el marco del debido proceso y el respeto al principio de  buena fe que rige las actuaciones administrativas.  

2.2 Las normas aplicables en materia de revocación de actos administrativos. El respeto del debido proceso y del principio de buena fe. 

El Código Contencioso administrativo establece claramente un procedimiento aplicable para la revocación  de los actos administrativos en el Título V del libro I (artículos 69 a 74) 

Así según el artículo 69 procederá la revocatoria de los actos administrativos en los siguientes casos:  "Artículo 69. Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan  expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes  casos: 

1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley. 
2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. 
3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona". 

El Código establece en relación con los actos de carácter particular y concreto que hayan creado o  modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual  categoría la obligación de obtener el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular para poder  proceder a dicha revocatoria². 

 

(...) 

Es decir que para esta Corporación, atendiendo el principio de buena fe y la presunción de legalidad que  ostentan los actos de la administración³, amen de tener en cuenta razones de seguridad jurídica y de  respeto a las situaciones jurídicas subjetivas que han quedado consolidadas en cabeza de una persona  mediante decisiones en firme⁴, salvo una evidente violación del ordenamiento jurídico, un acto de carácter  particular y concreto solo podrá ser revocado con el consentimiento expreso del particular.  

En una circunstancia de manifiesta ilegalidad, sin embargo, la aplicación del principio de buena fe deberá  operar es en beneficio de la administración para proteger el interés público, pues en este caso la actuación  fraudulenta con la que se dio origen o desarrollo a la actuación de la administración rompe la confianza  legítima que sustenta la presunción de legalidad del acto expedido bajo tales circunstancias. 

El acto administrativo que así lo declare deberá en todo caso hacer expresa mención de dicha  circunstancia y de la totalidad de los elementos de juicio que llevaron al convencimiento de la  administración, lo cual implica necesariamente la aplicación de un procedimiento que permita a la  Administración reunir dichos elementos de juicio.  

Al respecto la Corte constata que de acuerdo con el Código Contencioso Administrativo, ya sea que la  revocatoria proceda con o sin el consentimiento del particular, ésta está sometida en todo caso al  procedimiento establecido en el artículo 74 del Código Contencioso Administrativo. (...) (...) 

Si la persona que asumió el cargo sin el cumplimiento de los requisitos obró de buena fe, circunstancia  que ha de presumirse⁵, la revocatoria del acto respectivo solo podrá efectuarse previa manifestación de su  consentimiento y en cumplimiento del procedimiento señalado en el artículo 74 C.C.A.  En el caso de que resulte manifiesta la utilización de medios ilegales no solamente procederá la  revocatoria sin necesidad del consentimiento del implicado, respetando en todo caso el procedimiento  señalado en el artículo 74 C.C.A., sino que serán aplicables las sanciones a que haya lugar dentro del  proceso penal o disciplinario respectivo, incluida la inhabilidad que establece el inciso segundo del artículo  5° atacado.” (Subrayado fuera de texto) 

De acuerdo con la normativa anterior, es claro que cualquier decisión de retiro del servicio  por revocatoria del acto administrativo de nombramiento o posesión en un cargo, por incumplimiento de los requisitos para el ejercicio del mismo, requiere del consentimiento  previo, expreso y escrito de la persona así nombrada. 

Lo anterior, por cuanto según el Código de Procedimiento Administrativo y de lo  Contencioso Administrativo, salvo las excepciones establecidas en la ley cuando un acto  administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica  de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, como ocurre  en el caso de un nombramiento en un empleo público, no podrá ser revocado sin el  consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular; en cumplimiento del debido  proceso y el respeto al principio de buena fe que rige las actuaciones administrativas. 

En caso de no existir consentimiento del particular, la Administración no está facultada  para revocar el acto administrativo, y como consecuencia de ello si lo considera pertinente, podrá iniciar los trámites para demandar su propio acto ante la jurisdicción  contencioso administrativa. 

Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo  demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su  suspensión provisional.  

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo,  le sugerimos ingresar a la página web de la entidad en el link  www.funcionpublica.gov.co/web/eva/gestor-normativo, «Gestor Normativo», donde podrá  consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.  

Cordialmente.  

ARMANDO LÓPEZ CORTES  

Director Jurídico  

Proyecto: Yaneirys Arias. 

Reviso: Maia V. Borja 

Aprobó: Dr. Armando López C 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Cabe recordar además que según el artículo 45 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973 la autoridad nominadora  deberá revocar una designación “(...) f) cuando recaiga en una persona que no reúna los requisitos señalados en el  artículo 25 del presente decreto” referencia que ha de entenderse referida hoy a los requisitos que las normas vigentes  señalan para cada cargo en la administración pública. 

2"Artículo 73. Revocación de actos de carácter particular y concreto. Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación  jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y  escrito del respectivo titular.  

"Pero habrá lugar a la revocación de los actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales  previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales. 

"Además, siempre podrán revocarse parcialmente los actos administrativos en cuanto sea necesario para corregir simples errores  aritméticos, o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión."

3 Sentencia T-276/00 M.P. Alfredo Beltrán Sierra 

4 Sentencia T-347/94 M.P. Antonio Barrera Carbonell. 

5 No solo la aplicación del artículo 83 constitucional resulta pertinente, sino que debe tenerse en cuenta el procedimiento que señalan los  artículos 1 a 4 de la Ley 190 de 1995, cuyas previsiones muestran que la administración y el particular han tenido la oportunidad de verificar  el cumplimiento de los requisitos respectivos y ello tanto en el caso de la designación como en el de la suscripción del contrato (Sentencia  C-236/97M.P. Fabio Morón Díaz)