*20246000059461* 

 

Al contestar por favor cite estos datos: 

 

Radicado No.: 20246000059461 

 

Fecha: 01/02/2024 03:39:21 p.m. 

 

Bogotá D.C. 

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. – Personero municipal por parentesco con empleado público. RAD.: 20249000009202 del 04 de enero de 2023.  

 

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta:  

 

“(...) ¿Puede ser nombrado como personero del municipio de la Gloria Cesar, un pariente dentro del cuarto  grado de consanguinidad del asesor de control interno del mismo municipio, quien tiene bajo su  responsabilidad, funciones de AUDITORIA?” 

 

Al respecto me permito manifestar lo siguiente:  

 

De conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados  pronunciamientos, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás  calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer  al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la  Constitución y en Ley. 

 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado¹en sentencia dictada el 8 de febrero de  2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente: 

 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es  rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto  en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia  arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas  por acuerdo o convenio”. (Negrilla y subrayado fuera de texto). 

 

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el  legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo y, por consiguiente, estas son  taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su  interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede su aplicación analógica ni  extensiva. 

En consecuencia, estas restricciones únicamente se aplican si están expresamente  reguladas en la Constitución o en la ley. 

 

Ahora bien, respecto a las inhabilidades para ser elegido personero la Ley 136 de 1994²,  señala: 

 

“ARTÍCULO 174. INHABILIDADES. No podrá ser elegido personero quien: 

 

a). Esté incurso en las causales de inhabilidad establecidas para el alcalde municipal, en lo que le sea  aplicable; 

 

b). Haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o  descentralizada del distrito o municipio; 

 

(...) 

 

f). Sea pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil o tenga  vínculos por matrimonio o unión permanente con los concejales que intervienen en su elección, con el  alcalde o con el procurador departamental; (...)” 

 

De acuerdo con el texto legal expuesto, no podrá ser elegido personero quien esté incurso  en las causales de inhabilidad para el alcalde en lo que le sea aplicable.  

 

Tampoco podrá ser elegido personero, quien sea pariente dentro del cuarto grado de  consanguinidad (padres, hijos, hermanos, abuelos, nietos, tíos, primos, sobrinos),  segundo de afinidad (suegros, nueras, yernos, hijos del cónyuge), o primero civil (padres  adoptantes e hijos adoptivos) o tenga vínculos por matrimonio o unión permanente con  los concejales que intervienen en su elección, con el alcalde o con  el procurador departamental. 

 

Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior dentro de las causales contenidas en el  artículo 37 de la Ley 617 de 2000³, se encuentra la siguiente: 

 

“ARTÍCULO 37.- Inhabilidades para ser alcalde. El Artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así: ARTÍCULO 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni  designado alcalde municipal o distrital: 

 

(...) 

 

4. Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de  consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses  anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo  municipio; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que  administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios  o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio. 

 

(...)". 

 

Ahora bien, como primera medida debe analizarse si la causal contenida en el numeral 4°  del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, es aplicable por remisión a los personeros  municipales, como lo indica el literal a) del artículo 174 de la misma norma. 

 

Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,  mediante sentencia de mayo 13 de 2005⁴, señaló: 

 

“(...) La norma según la cual resulta aplicable la inhabilidad de marras, prevista para alcaldes, corresponde  al literal a) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, que literalmente expresa: “No podrá ser elegido  personero quien: a) Esté incurso en las causales de inhabilidad establecidas para el alcalde municipal, en  lo que le sea aplicable”; sin embargo, esa es apenas la regla general, puesto que con claridad innegable  el legislador dispuso, con el aparte resaltado por la Sala, que no todas las inhabilidades consagradas para  alcaldes pueden aplicarse a los personeros, que es a lo que equivale la expresión destacada. 

 

Es claro que la salvedad efectuada por el legislador en la anterior disposición obedece al reconocimiento,  por parte del mismo, de que, por tratarse de servidores públicos diferentes, todas las inhabilidades  previstas para el alcalde no pueden ser invocadas respecto del acto de elección de un personero. (...) 

 

Además, al prever el legislador que a los personeros se aplicarán las inhabilidades de los alcaldes, “en lo  que sea aplicable”, está reconociendo implícitamente que por virtud de los derechos fundamentales de  igualdad de acceso a los cargos públicos y de participación en la conformación, ejercicio y control del  poder político, y del principio de la capacidad electoral, toda interpretación que recaiga sobre las  inhabilidades, debe surtirse con carácter restrictivo, entrando en juego, por consiguiente, el principio de la  especialidad, por virtud del cual ha de preferirse la inhabilidad que regule un caso particular, sobre aquella  que trate uno asociado pero distinto. 

 

En el mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional, para quien, no obstante, la constitucionalidad de la norma que se estudia, a través de ella no se pueden aplicar a los personeros, sin límite, todas las  inhabilidades consagradas para los alcaldes. En particular discurrió: 

 

³(Resalta la Sala) 

 

Este principio de especialidad, que la Corte Constitucional recoge de la hermenéutica, conduce a la Sala a  establecer que si dentro de las causales de inhabilidad previstas para los personeros, existe alguna que se  ocupe de la misma materia que regula la invocada por los demandantes y que se toma del abanico de  inhabilidades contempladas para alcaldes, debe estarse a ella. Así, con miras a desarrollar esa valoración,  debe surtirse un cotejo, no del tenor literal de las causales de inhabilidad, sino de su contenido material y  de la teleología inmersa en ellas, las que por supuesto dirán si la remisión invocada está permitida. 

 

Pues bien, la causal de inhabilidad que se invoca en la demanda, corresponde a la consagrada en el  numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 617 de 2000 artículo 37, según la  cual no podrá ser inscrito como alcalde, ni elegido ni designado como tal: 

 

(Resalta la Sala) 

 

A su turno, dentro de las causales de inhabilidad prescritas en el artículo 174 de la Ley 136 de 1994, para  los personeros municipales, se observa: 

 

 

 

Así, la causal de inhabilidad para alcaldes se estructura sobre la base de la existencia de un parentesco o  de una relación de pareja, estable, con servidores públicos investidos de autoridad civil, política o militar en  el respectivo municipio, dentro de los doce meses anteriores a la elección, con un propósito muy claro,  consistente en evitar que factores de poder en manos de esos funcionarios, sean empleados para motivar  al electorado a favorecer a determinado candidato, colocando en situación de desventaja a los demás  candidatos que concurren al certamen electoral desprovistos de esas influencias indebidas. 

 

Ahora, la causal de inhabilidad arriba referida a los personeros, se cimenta sobre la existencia de un  parentesco o relación de pareja, estable, con los concejales que intervienen en su elección, con el alcalde  o con el procurador departamental. Aquí el factor temporal está dado por la simultaneidad que debe  registrarse entre el acto de elección del personero y el ejercicio de esas dignidades por parte de quienes  tienen injerencia en dicha elección, y la finalidad de esta inelegibilidad se orienta a impedir que como  personero sean elegidos quienes tengan parentesco: a) Con los propios electores y concejales, b) Con la  primera autoridad del municipio, quien podría ejercer una real influencia si no sobre todos los electores, sí  sobre algunos de los concejales electores, y c) Con el representante del Ministerio Público a nivel departamental, quien eventualmente podría tener interés en influir en la elección de los representantes del  Ministerio Público a nivel municipal; de tal manera que todos ellos podrían llegar a vulnerar el principio de  igualdad que debe rodear ese acto de elección. 

 

Aunque por su conformación gramatical las normas estudiadas no resultan ser exactamente iguales, sí  existen puntos de intersección que dan cuenta de elementos afines que llevan a predicar la existencia de  una inhabilidad especial en el régimen de las previstas para los personeros, que conduce a la inaplicación  de la consagrada para alcaldes. En efecto, una y otra tienen en común el elemento subjetivo representado  en los servidores públicos que de una u otra manera pueden desequilibrar la balanza a favor del candidato  que con ellos tenga algún parentesco o sea su compañero o compañera permanente, es más, la  inhabilidad de los personeros tiene una cobertura superior, puesto que habla de parientes en cuarto grado  de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, en tanto que la inhabilidad de los alcaldes apenas  sí cobija a los parientes en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, lo que  demuestra ser una inhabilidad especial y más estricta. 

 

No obstante lo anterior, la identidad más sobresaliente entre las inhabilidades en estudio, está dada por la  intención del legislador de aislar la elección popular de alcaldes y la elección de personeros por parte de  los concejos municipales, de la influencia indebida que a través del ejercicio de funciones públicas pueden  desarrollar los parientes de los candidatos a alcaldes o personeros; ahora, esa identidad no se  desnaturaliza porque en uno y otro caso el parentesco recaiga sobre funcionarios distintos, pues si se da  una mirada atenta se podrá establecer que en el fondo esos servidores públicos tienen en común la  potencialidad de emplear disimulada o abiertamente los factores de poder puestos a su servicio, para fines  proselitistas en pro del candidato de sus afectos. 

 

Lo anterior es suficiente para afirmar que por la diferencia de la base electoral para acceder a uno y otro  cargo (alcalde y personero), ya que la elección para el primero es popular, en tanto que para el segundo la  elección es corporativa, y por la identidad en la finalidad que cobijan las normas inhabilitantes, la  protección al derecho a la igualdad entre candidatos, la causal de inhabilidad prevista en el literal f) del  artículo 174 de la Ley 136 de 1994, resulta ser especial frente a la causal de inhabilidad consagrada en el  numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 617 de 2000 artículo 37, esto es,  que el acto de elección de los personeros no se puede juzgar teniendo como parámetro normativo éste  precepto, por no serle aplicable a esos representantes del Ministerio Público en el respectivo municipio."  (Se subraya) 

 

De acuerdo con el pronunciamiento del Consejo de Estado, la causal de inhabilidad  contenida en el numeral 4° del artículo 95 de la Ley 136, dirigida a los alcaldes  municipales, no es aplicable por remisión en el caso del personero por cuanto existe una  norma explícita para el caso de los parientes contenida en el literal f) del  artículo 174 ibidem, que debe ser la aplicada por su especificidad. 

 

En ese orden de ideas, no podrá ser personero quien sea pariente dentro del cuarto grado  de consanguinidad (padres, hijos, hermanos, abuelos, nietos, tíos, primos, sobrinos),  segundo de afinidad (cuñado, suegros, nueras, yernos, hijos del cónyuge), o primero civil  (padres adoptantes e hijos adoptivos) o tenga vínculos por matrimonio o unión  permanente con los concejales que intervienen en su elección, con el alcalde o con  el procurador departamental. 

 

Teniendo en cuenta lo anterior, y para dar respuesta a su consulta, esta Dirección Jurídica considera que, no existe inhabilidad en el caso de la persona que aspira a ser elegida personero por tener parentesco con el asesor de control interno del mismo municipio, por  cuanto la norma específica para el caso, contenida en el literal f) del artículo 174 de la Ley  136 de 1994, no contempla este cargo dentro de la prohibición. 

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del  sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me  permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo  podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta  Dirección Jurídica. 

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

 

Cordialmente, 

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS 

 

Director Jurídico 

 

Proyectó: Paula Alejandra Quitián.  

 

Revisó: Harold Israel Herreno S. 

 

Aprobó: Armando López Cortés 

 

11602.8.4

 

NOTAS PIE DE PAGINA

 

1. Sentencia proferida dentro del Expediente N°:11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo  Núñez.

 

2. Ley 136 de 1994, “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los  municipios”,

 

3. Ley 617 de 2000: "Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se  adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la  descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gusto público nacional". 

 

4. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera Ponente María Nohemí Hernández  Pinzón, en sentencia de mayo 13 de 2005 emitida dentro del radicado 76001-23-31-000-2004-00279-02(3595),