*20246000067021* 

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Radicado No.: 20246000067021 

Fecha: 06/02/2024 08:03:55 a.m. 

Bogotá D.C. 

 

REF: EMPLEO. Nombramiento transitorio. RAD.: 20249000012522 del 05 de enero  de 2024. 

En atención a su comunicación de la referencia, en la cual eleva la siguiente consulta  “Según el Decreto No. 1026 del 26 de diciembre de 2023 el doctor Luis Alejandro  Funeme, ex alcalde de la Ciudad de Tunja, hizo un nombramiento, el cual consideramos  no es claro, puesto que establece: “Por medio del cual se hace el nombramiento  transitorio en el empleo, gerente 085, grado 06 de la Empresa Social del Estado, Santiago  de Tunja”, razón por la cual solicitamos muy respetuosamente nos emitan y/o aclaren por  medio de un Concepto Jurídico del DAFP, si existe, o es válido en la República de  Colombia un “nombramiento transitorio”, como lo establece el Decreto en mención, dado  que en los cargos de periodo fijo, los nombramientos deben ser en propiedad o en  provisionalidad.”, me permito manifestar lo siguiente: 

Sea lo primero señalar, que, frente a la forma de acceder a un empleo público, la  Constitución Política establece: 

“ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se  exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores  oficiales y los demás que determine la ley. 

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la  ley, serán nombrados por concurso público. 

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los  requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. 

(...) 

Por su parte, la Ley 909 de 2004 “por la cual se expiden normas que regulan el empleo  público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”,  expresa:

 

“ARTÍCULO 23. CLASES DE NOMBRAMIENTOS. Los nombramientos serán ordinarios, en período  de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales. 

Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el  cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido  en esta ley. 

Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las  personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el  Título V de esta ley”. 

De lo anterior se colige que los empleos de las entidades y organismos del Estado, son de  carrera administrativa, y se proveen por nombramiento en período de prueba o ascenso  con las personas que hayan sido seleccionadas mediante un proceso de selección o  concurso. 

En este orden de ideas, quienes cumplan con los requisitos de ley y los requisitos  establecidos en el manual específico de funciones y requisitos que tenga adoptado la  entidad, podrán ser designados en empleos clasificados como de carrera administrativa,  previa superación del concurso de méritos y la correspondiente superación del respectivo  período de prueba. 

No obstante, las entidades del Estado por necesidades del servicio, pueden proveer los  empleos de carrera en forma transitoria, ya sea mediante nombramiento en encargo o  nombramiento en provisionalidad, tal y como lo dispone el Decreto 1083 de 2015, en su  artículo 2.2.5.3.1 así: 

“ARTÍCULO 2.2.5.3.1. Provisión de las vacancias definitivas. Las vacantes definitivas en empleos  de libre nombramiento y remoción serán provistas mediante nombramiento ordinario o mediante  encargo, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. 

Las vacantes definitivas en empleos de carrera se proveerán en periodo de prueba o en ascenso,  con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, de conformidad con  lo establecido en la Ley 909 de 2004 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de  carrera, según corresponda. 

Mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá  proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento  provisional, en los términos señalados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 760 de 2005 o en  las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera. 

Las vacantes definitivas en empleo de periodo o de elección se proveerán siguiendo los  procedimientos señalados en las leyes o decretos que los regulan.” (Negrilla fuera de texto original) 

Por su parte la Ley 1960 de 2019, «por el cual se modifican la ley 909 de 2004, el decreto ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones», sobre el encargo establece: 

“ARTÍCULO 1. El artículo 24 de la Ley 909 de 2004, quedará así:

 

ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera  administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los  requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido  sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es  sobresaliente. 

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá  recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al  satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades.  Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos  en la ley. 

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo  inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad. 

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser  provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que  cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. 

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable  por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva. 

PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con  posteridad a la vigencia de esta ley. 

PARÁGRAFO 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento  provisional, el nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a  la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique.” 

Asi mismo, el Decreto 1083 de 2015, «Por medio del cual se expide el Decreto Único  Reglamentario del Sector de Función Pública», al referirse a los encargos, señaló: 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.41 Encargo. Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o  totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por  ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo. 

El encargo no interrumpe el tiempo de servicio para efectos de la antigüedad en el empleo del cual  es titular, ni afecta los derechos de carrera del empleado. 

ARTÍCULO 2.2.5.5.42 Encargo en empleos de carrera. El encargo en empleos de carrera que se  encuentren vacantes de manera temporal o definitiva se regirá por lo previsto en la Ley 909 de 2004  y en las normas que la modifiquen, adicionen o reglamenten y por las normas que regulan los  sistemas específicos de carrera.” 

Conforme con lo anterior, la figura del encargo tiene un doble carácter: por un lado es una situación  administrativa en la que se puede encontrar un empleado en servicio activo (Decreto Ley 2400 de  1968, art. 18) para que atienda total o parcialmente las funciones de otro cargo; y por otro, es una  modalidad transitoria de provisión de empleos vacantes transitoria o definitivamente. 

Cuando se presenta una vacancia temporal o definitiva en un empleo de carrera administrativa, ésta  podrá proveerse mediante encargo, únicamente con empleados de carrera siempre que cumplan con los requisitos y el perfil para su desempeño, conforme al mencionado artículo 1° de Ley 1960 de  2019. 

De lo anterior puede concluirse que los empleados de carrera tendrán derecho a ser  encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio contenidos en el  manual específico de funciones y de competencias laborales que tenga adoptado la  entidad, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, su última evaluación del  desempeño sea sobresaliente, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el año  anterior y se encuentren desempeñando el empleo inmediatamente inferior al que se va a  proveer; igualmente evento en que no haya empleados de carrera con evaluación  sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio. 

Del mismo modo los nombramientos provisionales se constituyen en un mecanismo de  carácter excepcional y transitorio que permite proveer temporalmente un empleo de  carrera administrativa, con personal que no fue seleccionado mediante el sistema de  mérito, con fundamento en unas causales específicamente señaladas en la norma. 

De acuerdo con lo anterior, es viable concluir que los nombramientos transitorios  corresponden al encargo y a los provisionales lo cual para responder su interrogante se  en cuentan establecidos en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1085 del 2015. 

En cuanto al nombramiento de los Gerentes de una Empresa Social del Estado, la Ley  1797 de 2016 establece lo siguiente: 

“ARTÍCULO 20. Nombramiento de Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado.  Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial serán nombrados  por el Jefe de la respectiva Entidad Territorial. En el nivel nacional los Gerentes o Directores de las  Empresas Sociales del Estado serán nombrados por el Presidente de la República. Corresponderá al  Presidente de la República, a los Gobernadores y los Alcaldes, dentro de los tres (3) meses  siguientes a su posesión, adelantar los nombramientos regulados en el presente artículo, previa  verificación del cumplimiento de los requisitos del cargo establecidos en las normas correspondientes  y evaluación de las competencias que señale el Departamento Administrativo de la Función Pública.  Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados para periodos  institucionales de cuatro (4) años, el cual empezará con la posesión y culminará tres (3) meses  después del inicio del periodo institucional del Presidente de la República, del Gobernador o del  Alcalde. Dentro de dicho periodo, sólo podrán ser retirados del cargo con fundamento en una  evaluación insatisfactoria del plan de gestión, evaluación que se realizará en los términos  establecidos en la Ley 1438 de 2011 y las normas reglamentarias, por destitución o por orden  judicial. 

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para el caso de los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales  del Estado que a la entrada en vigencia de la presente ley hayan sido nombrados por concurso de  méritos o reelegidos, continuarán ejerciendo el cargo hasta finalizar el período para el cual fueron  nombrados o reelegidos. 

Los procesos de concurso que, al momento de entrada en vigencia de la presente ley, se encuentren  en etapa de convocatoria abierta o en cualquiera de las etapas subsiguientes continuarán hasta su culminación y el nombramiento del Gerente o Director recaerá en el integrante de la terna que haya  obtenido el primer lugar, el nominador deberá proceder al nombramiento en los términos del artículo  72 de la Ley 1438 de 2011. En el evento que el concurso culmine con la declaratoria de desierto o no  se integre la terna, el nombramiento se efectuará en los términos señalados en el primer inciso del  presente artículo. 

Del mismo modo, en los casos en que la entrada en vigencia de la presente ley, no se presente  ninguna de las situaciones referidas en el inciso anterior, el jefe de la respectiva Entidad Territorial o  el Presidente de la Republica procederá al nombramiento de los Gerentes o Directores dentro de los  tres meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, en los términos señalados en el  presente artículo.” 

En cuanto al nombramiento de los Gerentes de ESE la norma es clara en señalar que  estos serán nombrados por el Jefe de la respectiva Entidad Territorial, dentro de los tres  (3) meses siguientes a su posesión, la cual debe estar precedida por el cumplimiento de  requisitos y de la evaluación de las competencias que señale el Departamento  Administrativo de la Función Pública, igualmente serán nombrados por periodos de 4 años  el cual inicia desde su posesión hasta 3 meses después del inicio del periodo del alcalde. 

Por otro lado, con relación al encargo de los Gerentes de las ESE el Decreto 1083 de  2015, establece: 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.41 Encargo. Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o  totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por  ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo. 

El encargo no interrumpe el tiempo de servicio para efectos de la antigüedad en el empleo del cual  es titular, ni afecta los derechos de carrera del empleado.” (Subrayado fuera de texto) 

Al presentarse una falta absoluta o temporal del Gerente o Director de una Empresa  Social del Estado, con el objetivo de no afectar la continuidad en la prestación de los  servicios en la empresa, el Alcalde como nominador, podrá, designar en forma temporal  mediante encargo a un empleado de la misma institución o de otra entidad de la  Administración municipal, mientras se nombra el titular cumpliendo con el procedimiento y  los requisitos establecidos en la ley para dicha designación. 

De acuerdo con lo anterior esta Dirección Jurídica considera que en caso de vacancia  temporal o definitiva del empleo de gerente de ESE, el alcalde podrá designar en forma  transitoria o temporal a un empleado con derechos de carreras o de libre nombramiento de la respectiva ESE, si en la Administración o en la ESE no hay empleados que cumpla  estas características se tendrá que certificar dicha situación y se procederá a nombrar de  forma temporal o transitoria a una persona particular que cumpla con los requisitos  requeridos, quien estará vinculado mientras se adelanta el proceso de selección para  proveer de forma definitiva el empleo. 

Finalmente, es preciso tener presente que, conforme a lo previsto en el Decreto 430 de  2016 este Departamento Administrativo no se encuentra facultado para determinar la validez de los actos administrativos de las demás entidades públicas, dicha competencia  es propia de los Jueces de la República, adicionalmente, de acuerdo con lo previsto en el  artículo 88 de la Ley 1437 de 2011 los actos administrativos se presumen legales  mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo,  cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente  sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar. 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del  sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me  permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo  podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta  Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTES 

Director Jurídico 

Proyectó: Daniel Herrera Figueroa 

Revisó: Harold Herreño 

Aprobó: Armando López Cortes 

11602.8.4