*20246000065671* 

Al contestar por favor cite estos datos: 

Radicado No.: 20246000065671 

Fecha: 05/02/2024 03:14:08 p.m. 

Bogotá D.C. 

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES  Para familiares de Personero. Radicado No.:Fecha: 2023-12-27 

Se eleva la siguiente consulta: “¿Habría inhabilidad o incompatibilidad que una hermana aceptara el  cargo de Secretario de Planeación en la Alcaldía Municipal de Santa Rosalía V, siendo yo Personera Municipal del mismo Municipio?”. 

Antes de abordar de manera especifica las interrogantes plateadas, es importante  precisar que, conforme a lo previsto en el Decreto 430 de 2016¹, el Departamento  Administrativo de la Función Pública tiene como objeto el fortalecimiento de las  capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su  organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública,  el empleo público, la gestión del talento humano en las entidades estatales, la gerencia  pública, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control  interno, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la  formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción  de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.  

En desarrollo de lo anterior, este Departamento Administrativo emite conceptos técnicos y  jurídicos mediante los cuales brinda interpretación general de aquellas normas de  administración de personal en el sector público que ofrezcan algún grado de dificultad en  su comprensión o aplicación, pero no es competente para definir casos particulares  propios de las diferentes entidades o emitir concepto sobre los actos administrativos o  decisiones proferidas por las mismas. Por ende, la respuesta a su consulta hará  referencia al fundamento legal descrito, sin que por este hecho se refiera al caso  particular; por cuanto tal potestad se le atribuye a la respectiva entidad nominadora por  ser quien conoce de manera cierta y detallada la situación de su personal a cargo. 

Por otro lado, resulta menester analizar los parámetros legales y jurisprudenciales que  han de tenerse en cuenta a la hora de estudiar y aplicar el régimen general de  inhabilidades.  

la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo con  radicación 11001-03-28-000- 2016-00025-00(IJ) del veintitrés (23) de mayo de dos mil  diecisiete (2017), con ponencia de la Magistrada Dra. Lucy Jeannette Bermúdez  Bermúdez, estableció que:  

“las circunstancias de inelegibilidad son límites al derecho de acceso a cargos públicos y al derecho a  elegir y ser elegido, inspiradas en razones de interés general y bien común. Son, a su vez, expresiones de  un género, dentro del cual existen varias especies, que en querer del Constituyente o del Legislador  definen, en buena parte, las condiciones de quien ha de acceder a la función pública. Ello, por medio de la  exigencia, bien sea positiva o negativa, de pautas comportamentales y cualificaciones de los sujetos  activos y pasivos del acto de elección.” 

(...) “estas configuran el patrón de conducta y/o el perfil esperado del eventual servidor público antes de  ocupar un cargo, así como las particularidades que deben rodear su designación, a través de previsiones  que se resumen, por ejemplo, en “hacer”, “no hacer”, “haber hecho” o “no haber hecho”, así como en “ser”,  “no ser”, “haber sido” o “no haber sido.  

Esa connotación excluyente impone que cualquier pretensión hermenéutica que sobre ellas recaiga debe  necesariamente orientarse por el principio de interpretación restrictiva, que demanda que ante la dualidad  o multiplicidad de intelecciones frente al precepto que las consagra, se prefiera la más benigna; y, al mismo tiempo, conlleva la proscripción de razonamientos basados en la extensión y la analogía.” 

Aunado a lo anterior, la corporación que por excelencia ostenta la salvaguarda de nuestra  Constitución Política, en reiterados pronunciamientos² ha sido consistente al manifestar  que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades,  exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio  del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en  Ley. 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado³ en sentencia proferida el 8 de febrero  de 2011, refiriéndose al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo  siguiente: 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas,  son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es  rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris,  excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que  integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden  ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala).  

El contenido de la normatividad y jurisprudencia citadas nos permite concluir que, las  inhabilidades ostentan un carácter prohibitivo, están expresamente fijadas por la  Constitución y la Ley y su interpretación es restrictiva, habida cuenta de que son reglas  fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de  cargos o funciones públicas, motivos por los cuales no es procedente hacer respecto de  ellas algún tipo de analogías, como tampoco resulta ajustado a derecho, que el intérprete  les desdibuje para hacerlas extensivas a circunstancias no comprendidas de manera  expresa por el Legislador.  

En cuanto a la inhabilidad para que parientes de los personeros municipales sean  nombrados como servidores públicos en el respectivo municipio y sus entidades  descentralizadas, es preciso indicar que la Ley 53 de 1990⁴, expone: 

“ARTICULO 19. El artículo 87 del Código de Régimen Municipal (Decreto-ley número 1333 de 1986),  quedará así: 

(...) 

El cónyuge, compañero o compañera permanente, ni los parientes dentro del cuarto grado de  consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil de alcalde, de los concejales principales o  suplentes, del Contralor, del Personero, del Secretario del Concejo, de los Auditores o Revisores, no  podrán ser nombrados ni elegidos para cargo alguno en ninguna dependencia del respectivo  municipio, ni contratar con el mismo, dentro del período para el cual fueron elegidos. No se dará posesión  a quien fuere nombrado o elegido violando este artículo, previa comprobación.” (Negrilla y subraya fuera  de texto) 

Sobre la vigencia del artículo 19 de la Ley 53 de 1990, el Consejo de Estado Sala de  consulta y Servicio Civil, en concepto del 31 de agosto de 2005, radicación No. 1675,  explica que la derogatoria de las normas puede ser expresa, tácita o por reglamentación  integral. 

Respecto del artículo 19 de la Ley 53 de 1990, el Consejo de Estado señaló que no hay  una derogación expresa, ni tácita, ni orgánica de esta disposición, observando que el  artículo 49 de la Ley 617 de 2000⁵ contempla prohibiciones para los cónyuges o  compañeros permanentes y parientes en los grados anotados, diputados, concejales,  gobernadores, alcaldes, pero no para todos, pues no se refirió a los contralores, ni  personeros, ni secretario del concejo, ni los auditores o revisores. 

Con fundamento en este análisis, señala el Consejo de Estado lo siguiente: 

“El cónyuge, compañero o compañera permanente, ni los parientes dentro del cuarto grado de  consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil del Alcalde, de los Concejales principales o  suplentes, del Contralor, del Personero, del Secretario del Concejo, de los Auditores o Revisores,  no podrán ser nombrados ni elegidos para cargo alguno en ninguna dependencia del respectivo  municipio, ni contratar con el mismo, dentro del período para el cual fueron elegidos. No se dará posesión  a quien fuere nombrado o elegido violando este artículo, previa comprobación" (Destaca la Sala). 

La Sala observa que la consulta se concreta al análisis del inciso segundo de la norma transcrita. Sin  embargo, es necesario contextualizarla revisando las prohibiciones generales sobre designación de  familiares de servidores públicos contenidas en la Constitución Política y los desarrollos legales de dichas  prohibiciones en el ámbito de la administración municipal. 

Entra entonces la Sala, a dilucidar si la mencionada prohibición que, como se advierte, proviene de una ley  anterior a la Constitución Política de 1991, conserva su vigencia frente a ésta y las leyes posteriores  reguladoras de la organización y el funcionamiento de los municipios, como la 136 de 1994, la 617 de  2000 y la 821 de 2003.” 

Concluyendo: 

“En la actualidad, se encuentra vigente el inciso segundo del artículo 87 del decreto ley 1333 de 1986,  modificado por el artículo 19 de la ley 53 de 1990, en relación con la prohibición establecida en dicha  norma de designar al cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes dentro del cuarto  grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil del Contralor, el Personero, el Secretario del  Concejo, los Auditores o Revisores, en los empleos del respectivo municipio y sus entidades  descentralizadas, durante el período para el cual tales servidores fueron elegidos.” 

De acuerdo con la norma y jurisprudencia en cita, los parientes dentro del cuarto grado de  consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil del personero, no podrán ser  nombrados ni elegidos para cargo alguno en el respectivo municipio. 

Ahora bien, en cuanto a los grados de parentesco, tenemos que de acuerdo con lo  establecido en los artículos 35 y siguientes del Código Civil, el parentesco de  consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas que descienden  de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la sangre, y que  podemos resumir así para efectos de la consulta: 

- Primer grado de consanguinidad: padres e hijos. 

- Segundo grado de consanguinidad: abuelos, nietos y hermanos. 

- Tercer grado de consanguinidad: tíos y sobrinos. 

- Cuarto grado de consanguinidad: primos. 

En este orden de ideas y respondiendo puntualmente su interrogante, la hermana del  personero (segundo grado de consanguinidad), se encuentra inhabilitada para ser  vinculada como servidora pública en las entidades del mismo municipio. 

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el artículo 28 del  Código de Procedimiento Administrativo  Ley 1437 de 2011. 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo,  le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva, en el botón  web Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por  esta Dirección Jurídica. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS 

Director Jurídico 

Proyectó: Oscar Merchan 

Revisó: Harold Herreño 

Aprobó: Armando López Cortés 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA 

1“Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”

2Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz 

3Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo  Núñez.

4Por la cual se modifican algunos artículos de los Códigos de Régimen Departamental y Municipal; Los Decretos - leyes  números 1222 y 1333 de 1986; la Ley 78 de 1986 y el Decreto - ley número 77 de 1987. 

5Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley  Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se  dictan normas para la racionalización del gasto público nacional.