*20246000000751* 

Al contestar por favor cite estos datos: 

Radicado No.: 20246000000751 

Fecha: 02/01/2024 10:10:20 a.m. 

Bogotá D.C. 

REF.: EMPLEOS. Provisión. Procedimiento. Radicado 20239001022072 de fecha  20 de noviembre de 2023. 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta sobre el  procedimiento a seguir para proveer unos empleos públicos, me permito informarle lo  siguiente: 

Sea lo primero señalar que, respecto de la clasificación de los empleos públicos y su  forma de provisión, en el concepto marco 07 de 2017 de esta dirección jurídica se hizo un  estudio sobre el particular, señalando¹: 

“De acuerdo con lo prescrito en el Artículo 123 de la Constitución Política, el término  “servidor público” es genérico, el cual engloba varias especies, entre las cuales se  encuentran los empleados y los trabajadores del Estado, denominados comúnmente  empleados públicos y trabajadores oficiales. 

El Artículo 125 de la Constitución Política consagra en su inciso primero que “Los empleos  en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección  popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás  que determine la ley.” 

El personal al servicio del Estado se clasifica en miembro de corporación pública,  empleado público, trabajador oficial o trabajador que se rige por las normas del derecho  privado, dependiendo de su vinculación se rige por diferentes disposiciones en materia de  ingreso, permanencia y retiro, así: 

1.1. Empleados públicos 

Son los servidores cuya vinculación se formaliza a través del acto de nombramiento y la  posesión. Su relación laboral se encuentra establecida por la ley o por reglamentos Los  requisitos, funciones, jornada laboral, remuneración y prestaciones, situaciones  administrativas, evaluación de desempeño, bienestar, estímulos, capacitación, causales de  retiro y responsabilidad disciplinaria se encuentran determinados en el manual de  funciones o en la ley. 

El empleado público puede ser de varios tipos: 

De carrera administrativa. Esta es la regla general y la provisión definitiva de estos  empleos se realiza a través de un nombramiento en período de prueba, una vez el servidor  ha superado un concurso de méritos adelantado por la Comisión Nacional del Servicio  Civil; de manera transitoria, el empleo puede proveerse mediante nombramiento  provisional, mientras se adelanta el respectivo concurso o el empleo se encuentra  temporalmente vacante. 

De libre nombramiento y remoción, cuya provisión y retiro se efectúan en virtud de la  facultad discrecional del nominador para proveer los empleos señalados en el Artículo 5 de  la Ley 909 de 2004. 

(...) 

3. FORMAS DE PROVISIÓN DE ACUERDO CON LA CLASIFICACIÓN DEL EMPLEO Las siguientes son las formas de provisión de los empleos de acuerdo con su clasificación: 3.1. Empleos de carrera administrativa

La provisión definitiva de los empleos de carrera administrativa se hará de acuerdo al  orden de prioridad establecido en el Artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015... 

Los empleos de carrera administrativa que se encuentren vacantes en forma definitiva se  podrán proveer, mientras se adelantan los respectivos procesos de selección,  preferencialmente, mediante encargo a los empleados de carrera, siempre que cumplan  con las siguientes condiciones: (...) 

En el evento que no existan dentro de la planta de personal empleados de carrera que  puedan ser encargados por no reunir los requisitos, será procedente efectuar  nombramientos provisionales, de manera excepcional. (...) 

3.2. Empleos de libre nombramiento y remoción  

Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos en forma definitiva por  nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el  desempeño del empleo y el procedimiento establecido en la Ley 909 de 2004 y/o las  normas que la modifiquen o sustituyan. Además están sujetos al cumplimiento de la Ley 581 de 2000 o Ley de Cuotas la cual establece la adecuada y efectiva participación de la  mujer en los niveles decisorios de la Administración. Cada ente territorial debe reportar a la  Función Pública, anualmente, el porcentaje de participación de las mujeres en estos  niveles. 

Frente al tema, la Corte Constitucional en Sentencia C-540/98, señaló:  

“... los empleos del Estado son de carrera y la excepción los de libre nombramiento y  remoción. De otra parte, la Constitución prevé los empleos públicos de libre nombramiento  y remoción, cuya situación es completamente distinta a los de carrera, pues para éstos la  vinculación, permanencia y retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador,  quien goza de cierta discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asuntos, siempre  que no incurra en arbitrariedad por desviación de poder. A diferencia de los empleos de  carrera, en los de libre nombramiento y remoción el empleador tiene libertad para designar  a personas que considera idóneas para la realización de ciertas funciones. Cuando no lo  son, el Estado, que debe cumplir con sus fines de acuerdo con los principios de igualdad,  moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (Art. 209 CP), autoriza  al empleador para reemplazarlos por otras personas cuya capacidad, idoneidad y eficiencia  se adecuen a los requerimientos institucionales.” 

Respecto de este tema consideramos importante hacer referencia a los empleos  calificados por la Ley 909 de 2004, Artículo 47, como de Gerencia Pública, que son los que  conllevan ejercicio de responsabilidad directiva en la administración pública de la Rama  Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial. Igualmente, establece la norma que los  cargos de gerencia pública son de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, para su  provisión se deberán observar las disposiciones sobre este tema en la Ley 909 de 2004,  sin perjuicio de las facultades discrecionales inherentes a su naturaleza. 

Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva  podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre  nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En  caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses,  vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva. (Negrilla y subrayado  por fuera del texto original). 

De acuerdo con lo señalado, la clasificación de los empleos públicos es un tema de reserva  legal, por lo que al momento de clasificarse un empleo como de carrera administrativa o  como de libre nombramiento y remoción se deberán tener en cuenta los requisitos de unos  y otros dentro de la planta de personal. Es importante anotar que igualmente, la forma y los  criterios de provisión cambian ostensiblemente, de manera que no resulta viable hacer la  provisión de un empleo de carrera administrativa mediante un nombramiento ordinario  (propio de los empleos de libre nombramiento) o en los empleos de libre nombramiento y  remoción mediante un nombramiento en periodo de prueba o en provisionalidad (como si  puede hacerse en un empleo de carrera administrativa). 

De acuerdo con lo anterior y dependiendo de la naturaleza de los empleos, de  conformidad con los criterios que haya tenido la entidad para la modificación de la planta la Ley 909 de 2004², sobre el procedimiento para la provisión de los empleos de carrera y  de libre nombramiento y remoción, establece: 

“ARTÍCULO 23. Clases de nombramientos. Los nombramientos serán ordinarios, en período de  prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales.  

Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el  cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido  en esta ley. 

Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las  personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el  Título V de esta ley. 

(...) 

“ARTÍCULO 27. Carrera Administrativa. La carrera administrativa es un sistema técnico de  administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y  ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Para  alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se  hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se  garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna”. 

(...) 

ARTÍCULO 29. Concursos. Los concursos para el ingreso y el ascenso a los empleos públicos  de carrera administrativa serán abiertos para todas las personas que acrediten los requisitos  exigidos para su desempeño (...) (Subrayado y resaltado fuera de texto). 

En igual sentido, el Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único  Reglamentario del Sector de Función Pública” establece: 

“ARTÍCULO 2.2.5.3.1 Provisión de las vacancias definitivas. Las vacantes definitivas en empleos de  libre nombramiento y remoción serán provistas mediante nombramiento ordinario o mediante  encargo, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. 

Las vacantes definitivas en empleos de carrera se proveerán en periodo de prueba o en  ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, de  conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004 o en las disposiciones que regulen los  sistemas específicos de carrera, según corresponda. 

Mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá  proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional, en los  términos señalados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 760 de 2005 o en las disposiciones  que regulen los sistemas específicos de carrera. 

Las vacantes definitivas en empleo de periodo o de elección se proveerán siguiendo los  procedimientos señalados en las leyes o decretos que los regulan”. (Subrayado y resaltado fuera de  texto). 

De acuerdo a las normas citadas, los empleos en los órganos y entidades del Estado son  de carrera, se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción,  los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. El ingreso a los cargos de  carrera y el ascenso en los mismos, se hará previo cumplimiento de los requisitos y  condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. 

Señala la norma, que, en cuanto a las vacantes definitivas en empleos de libre  nombramiento y remoción, serán provistas mediante nombramiento ordinario o mediante  encargo, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.  

En cuanto a las vacantes definitivas en empleos de carrera, se proveerán en periodo de  prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el  sistema de mérito, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004³. 

Por su parte, los nombramientos provisionales, se constituyen en un mecanismo de  carácter excepcional y transitorio, que permite proveer temporalmente un empleo de  carrera administrativa, con personal que no fue seleccionado mediante el sistema de  mérito, en aquellos casos que no haya empleados de carrera que cumplan con los  requisitos para ser encargados y no exista lista de elegibles vigente que pueda ser  utilizada para proveer la respectiva vacante. 

De esta manera, conforme a lo expuesto y respondiendo a su consulta, dependiendo de la  naturaleza de los empleos que se hayan creado y de conformidad con los lineamientos  anotados, se realizará la provisión de los mismos. 

Finalmente, en lo que tiene que ver con los empleos de agentes de tránsito, le informo  que, en los términos del artículo 20 del Decreto 785 de 20054dicho empleo corresponde a  carrera administrativa y en el nivel asistencial, por lo que, su provisión se hará en periodo  de prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el  sistema de mérito, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004; solo en caso  de no existir lista que pueda ser utilizada se deberá encargar al empleado con derechos  de carrera administrativa que cumpla con los requisitos para su ejercicio y en el última  instancia se podrá acudir al nombramiento provisional, como medida excepcional. 

Si requiere profundizar en otro tema en particular relacionado con las políticas de empleo  público y directrices para integración de los planes institucionales y estratégicos al servicio  de la Administración Pública, le invitamos a visitar nuestro Gestor Normativo en el  siguiente vínculo de la internet http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo,  donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección  Técnica. 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente,  

ARMANDO LÓPEZ CORTES 

Director Jurídico 

Proyecto: Alessandro Saavedra Rincón  

Revisó.Maia Borja.  

11602.8.4 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=84333 

2 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras  disposiciones

3 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras  disposiciones