*20236000592441* 

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Radicado No.: 20236000592441 

Fecha: 26/12/2023 07:56:51 a.m. 

Bogotá D.C. 

REFERENCIA. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Servidor Público. Inhabilidad  Sobreviniente. RAD. 20239001071312 del 01 de diciembre de 2023. 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta: “¿Puede un  funcionario que viene ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción en la planta de  personal de un Municipio de 6a categoría, permanecer en su cargo al momento de la posesión de  un familiar suyo en primer grado de consanguinidad como Concejal del mismo Municipio?”, me  permito dar respuesta en los siguientes términos: 

Inicialmente, es preciso indicar que de conformidad con lo expuesto por la Corte  Constitucional en reiterados pronunciamientos¹, el régimen de inhabilidades e  incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir  quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas  en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley. 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado² en sentencia dictada el 8 de febrero de  2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente: 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de  origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y  taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo  favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179  No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico  imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o  convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala). 

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el  legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y, por consiguiente, estas son  taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su  interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni  extensiva de las mismas. 

Así las cosas, con el fin de establecer si existe algún impedimento en la situación  planteada es necesario señalar que el Artículo 126 de la Constitución Política de  Colombia de 1991, establece que: 

"Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas  con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o  con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. 

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes  hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos  señalados en el inciso anterior. 

Se exceptúan de lo previsto en este Artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas  vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos...” 

De conformidad con la norma constitucional citada se deduce que la prohibición para  el empleado que ejerza la función nominadora, consiste en que no puede nombrar en la  entidad que dirige, a personas con las cuales estén ligados por matrimonio o unión  permanente o tenga relación de parentesco en los grados señalados en la citada norma  constitucional, es decir, hasta el cuarto grado de consanguinidad, como son padres, hijos,  nietos, abuelos, hermanos, tíos, primos y sobrinos; segundo de afinidad-suegros, nueras y  cuñados, o primero civil - hijos adoptivos y padres adoptantes. Tampoco podrá nombrar a  personas vinculadas por los mismos lazos con el servidor público competente para  intervenir en la vinculación del nominador. Esta prohibición tiene como única excepción  los nombramientos que se hagan en la aplicación a las normas vigentes sobre ingreso o  ascenso por concurso. 

Por su parte, el inciso 1° del Artículo 49 de la Ley 617 de 2000, señala que los cónyuges  o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y  distritales y concejales municipales y distritales, y sus parientes dentro del segundo grado  de consanguinidad, primero de afinidad o único civil no podrán ser designados empleados  de la correspondiente entidad territorial o de sus entidades descentralizadas. 

Ahora bien, frente al particular es importante traer a colación el pronunciamiento del  Consejo de Estado en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, de abril 26 de  2001, Consejero Ponente: Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce en consulta radicada con el  No 1347 del 26 de abril de 2001, que respecto de los alcances de la prohibición para la  designación de los parientes de los servidores públicos de elección popular en las  entidades territoriales señaló lo siguiente:

“Como la conducta prohibida es la de “nombrar”, debe entenderse que la potestad nominadora sólo es viable  ejercerla por el funcionario elegido hacia el futuro, luego de la asunción del cargo, lo que no es predicable de  quien ya está prestando sus servicios; por tanto, tal facultad no es posible retrotraerla en el tiempo para darle un  alcance que no se desprende de la norma constitucional, razón por la cual el funcionario o empleado vinculado  con anterioridad a la posesión de su pariente investido de la potestad mencionada sólo tendría que retirarse del  servicio, por el arribo de aquél a la administración, si así estuviera previsto en una norma legal que estableciera  una inhabilidad sobreviniente. 

Si bien el Artículo 6° de la ley 190 de 1995, prevé la obligación del servidor de advertir inmediatamente - a la  entidad a la cual presta servicios - que le ha sobrevenido al acto de nombramiento una inhabilidad o  incompatibilidad, con la consecuencia de que si pasados tres meses no pone fin a la situación que la origina,  cuando a ello hubiere lugar, procederá el retiro inmediato del servidor, su hipótesis normativa no es aplicable al  caso en estudio puesto que no existe norma expresa que establezca una inhabilidad que determine la  desvinculación. 

Como no existe, que se conozca, tal precepto y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades es de aplicación  restrictiva y respecto del mismo está proscrita la analogía y la extensión de las causales a casos no previstos en  la ley, no resulta procedente interpretar la norma constitucional en el sentido que el servidor deba retirarse ante  una relación de parentesco que no existía al momento de su nombramiento y que por lo mismo es anterior a la  posesión del pariente, cónyuge o compañero permanente, titular actual de la potestad nominadora. (Resaltado  nuestro) 

Así, no se está en presencia de una inhabilidad sobreviniente, pues además de no estar prevista por el legislador,  la establecida en el Artículo 126 constitucional está referida al nombramiento o designación por el nominador  recién posesionado y no a la efectuada con anterioridad a este hecho.  

(...) 

Ahora bien, en relación con los funcionarios territoriales, la ley 617 de 2000 en el inciso 2 del Artículo 49 desarrolla  la prohibición referida, al establecer que no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento,  distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, los cónyuges o compañeros permanentes de los  gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales y miembros de  juntas administradoras locales municipales y distritales y sus parientes dentro del segundo grado de  consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, que reitera la prohibición constitucional sobre la materia. 

(...) 

2. El empleado vinculado a la administración departamental con anterioridad a la posesión en un cargo de elección popular de su cónyuge, compañero permanente o pariente dentro de los grados señalados en la Constitución y en la Ley, no está inhabilitado para continuar desempeñando el cargo, por no estar consagrada  expresamente en la Ley dicha situación como causal de inhabilidad sobreviniente” (Negrilla y subrayado fuera de  texto) 

De acuerdo a la anterior jurisprudencia, la conducta prohibida es la de “nombrar”, y  dicha prohibición debe entenderse en el sentido que la potestad nominadora sólo es  viable ejercerla por el funcionario elegido hacia el futuro, luego de la asunción del cargo,  lo que no es predicable de quien ya está prestando sus servicios; por tanto, tal facultad no  es posible retrotraerla en el tiempo para darle un alcance diferente al que le da la norma  constitucional. 

Para el caso objeto de consulta y de conformidad con lo señalado en el concepto de la  Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, un empleado público, al estar vinculado con anterioridad a que su pariente se posesione como concejal del mismo  municipio, no estaría inhabilitado para continuar desempeñando el cargo en dicha entidad,  en razón a que como lo expresa el Consejo de Estado, no existe ley que consagre esta  situación como inhabilidad sobreviniente. 

Así las cosas, en criterio de esta Dirección Jurídica, el servidor vinculado con anterioridad  a que su pariente se posesione como concejal del mismo municipio, no estaría  inhabilitado para continuar desempeñando el cargo, en razón a que como lo expresa la  Honorable Corporación, la conducta prohibida es la de “nombrar”, por lo que la  potestad nominadora sólo es viable ejercerla por el servidor público elegido hacia el  futuro, luego de la asunción del cargo, lo que no es predicable de quien ya está prestando  sus servicios. En consecuencia, tal facultad no es posible retrotraerla en el tiempo para  darle el alcance que no se desprende de la norma constitucional. 

No obstante, en virtud del Artículo 49 de la Ley 617 de 2000, esta Dirección Jurídica  considera que dicho servidor público no podrá ser objeto de ninguna designación a  nuevos cargos en el mismo municipio o en sus entidades descentralizadas mientras su  pariente ejerza como concejal, salvo que se trate de dar aplicación a normas de carrera  administrativa. 

Me permito indicarle que, para mayor información relacionada con los temas de este  Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web  www.funcionpublica.gov.co/eva  en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre  otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTES  

Director Jurídico  

Proyectó: Sonia Estefanía Caballero Sua 

Revisó: Harold Israel Herreño Suárez 

Aprobó: Armando López Cortés 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz. 

2 Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez.