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Al contestar por favor cite estos datos: 

Radicado No.: 20236000588831 

Fecha: 21/12/2023 07:41:14 a.m. 

Bogotá D.C. 

REFERENCIA. EMPLEO. Naturaleza del Cargo. Cambio de Naturaleza. RAD.  20239001093052 del 11 de diciembre de 2023. 

En atención a la comunicación de la referencia mediante la cual consulta si se requiere  acto administrativo de posesión en provisionalidad para aquella persona que su cargo  cambio de libre nombramiento y remoción a cargo de carrera administrativa, me permito  dar respuesta en los siguientes términos: 

El Artículo 125 de la Constitución Política establece que los empleos de los órganos y  entidades del Estado son de carrera administrativa, con excepción de los de elección  popular, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Así mismo,  dispuso que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso se hará a través de la  demostración del mérito. 

En atención a la competencia establecida por la Constitución Política, sólo la Ley puede  determinar qué empleos son de libre nombramiento y remoción; en ese sentido, el  Artículo 5 de la Ley 909 de 2004¹, consagra que los empleos de los organismos y  entidades a los cuales se les aplica esta ley, son de carrera y establece criterios para  clasificar como de libre nombramiento y remoción algunos empleos, en los siguientes  términos: 

- Son de libre nombramiento y remoción los de dirección, conducción y orientación  institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices. 

- Los empleos de cualquier nivel jerárquico cuyo ejercicio implica confianza que tengan  asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al  servicio directo e inmediato de los jefes (para el caso de la Administración  

Descentralizada Territorial se encuentra el presidente, director o gerente), siempre y  cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos. 

- Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes,  dineros y/o valores del Estado. 

- Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas  funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los  servidores públicos. 

- Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las  Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales. 

- Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas  funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de  despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los  departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría  especial y primera. 

Ahora bien, en atención a lo manifestado en su consulta, es importante revisar lo  concerniente a las clases de nombramientos que ha dispuesto el legislador para los  empleos públicos, por lo cual se hace referencia a lo establecido en el Artículo 23 de la  Ley 909 de 2004: 

“ARTÍCULO 23. Clases de nombramientos. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en  ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales. 

Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el  cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley. 

Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que  hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta  ley.” (Subrayado fuera de texto) 

De lo anterior se colige que, en primer lugar, los empleos clasificados como de libre  nombramiento y remoción, serán provistos por nombramiento ordinario, y en segundo  lugar, que aquellos empleos de carrera administrativa, se proveerán en periodo prueba o  en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas a través del sistema de  mérito. 

Aunado a lo anterior, es preciso señalar que si bien en principio, la provisión de los  empleos de carrera administrativa, se realiza por medio del concurso de mérito, en el  entretanto es procedente que la administración de forma provisional, provea esos  empleos con empleados de carrera administrativa, a través del encargo, y sólo en caso de no encontrar personal que cumpla requisitos para ser encargado en el determinado  empleo, podrá realizar nombramiento provisional previo cumplimiento de los requisitos  y del perfil para el desempeño de dicho cargo; es decir, que la provisionalidad no es una  de las naturalezas de los empleos públicos, sino la forma de proveer de manera  excepcional, un empleo de carrera administrativa. 

Aclarado el tema relacionado con la clasificación de los empleos de la planta de personal  de las entidades del Estado y las clases de nombramientos, se procede a dilucidar sobre  el procedimiento para el cambio de naturaleza de un empleo de libre nombramiento y  remoción a de carrera, tema sobre el cual la Ley 909 de 2004, señala: 

“ARTÍCULO 6°. CAMBIO DE NATURALEZA DE LOS EMPLEOS. El empleado de carrera administrativa cuyo  cargo sea declarado de libre nombramiento y remoción, deberá ser trasladado a otro de carrera que tenga  funciones afines y remuneración igual o superior a las del empleo que desempeña, si existiere vacante en la  respectiva planta de personal; en caso contrario, continuará desempeñando el mismo cargo y conservará los  derechos de carrera mientras permanezca en él. 

Cuando un empleo de libre nombramiento y remoción sea clasificado como de carrera administrativa, deberá ser  provisto mediante concurso.” (Subrayado nuestro) 

Conforme a la normativa transcrita, el procedimiento que debe utilizar la entidad para el  cambio de naturaleza de un cargo de libre nombramiento y remoción a de carrera o  viceversa, es el análisis de las funciones del respectivo cargo frente a los criterios  establecidos en el Artículo 5 de la Ley 909 de 2004. 

Conforme a lo anterior y para dar respuesta a su consulta, esta Dirección Jurídica  considera que, en el evento de que se trate de cargos de carrera y los mismos se  encuentren provistos con personal no seleccionado por concurso, se debe entender que  la vinculación de estos empleados tiene el carácter de provisional y, por lo tanto, la  entidad deberá expedir los actos administrativos tendientes a aclarar dicha vinculación y  tendrá también que adelantar los tramites tendientes a proveer de manera definitiva el  empleo, mediante el sistema de mérito. 

Me permito indicarle que, para mayor información relacionada con los temas de este  Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web  www.funcionpublica.gov.co/eva  en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre  otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES 

Director Jurídico  

Proyectó: Sonia Estefanía Caballero Sua

Revisó: Maia Valeria Borja G. 

Aprobó: Armando López Cortés

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.