*20236000577311* 

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Radicado No.: 20236000577311 

Fecha: 15/12/2023 04:29:48 p.m. 

Bogotá D.C. 

 

Referencia: SITUACIÓN ADMINISTRATIVA. Comisión para desempeñar cargo de libre nombramiento y remoción o de  periodo. Radicado N° 20239001038952 del 23 de noviembre del  2023 

En atención a su comunicación de la referencia, relacionada con la siguiente solicitud:  

¿Un funcionario que está inscrito en un cargo carrera administrativa cuyo empleo es profesional  especializado y que actualmente se encuentra en comisión de servicios desempeñando el cargo de Director  General de la entidad por un periodo fijo que vence el próximo 31 de diciembre, es necesario que dicho  funcionario se reintegre al cargo de carrera administrativa para ser encargado del cargo de Director General  mientras se surte el proceso de elección por parte del consejo directivo de la entidad? Lo anterior en virtud a  la norma que determina que ante la vacancia temporal o definitiva en los empleos de libre nombramiento y  remoción, los mismos podrán proveerse mediante encargo con empleados de carrera o que desempeñen  empleos de libre nombramiento y remoción a juicio del nominador, siempre que cumplan con el perfil y los  requisitos para su desempeño. 

En primer lugar, es del caso hacer alusión a Ley 909 de 2004 que establece frente a la  Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período lo  siguiente: 

“ARTÍCULO 26. Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de  período. Los empleados de carrera con evaluación del desempeño sobresaliente, tendrán derecho a  que se les otorgue comisión hasta por el término de tres (3) años, en períodos continuos o  discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un término igual, para desempeñar empleos de libre  nombramiento y remoción o por el término correspondiente cuando se trate de empleos de período,  para los cuales hubieren sido nombrados o elegidos en la misma entidad a la cual se encuentran  vinculados o en otra. En todo caso, la comisión o la suma de ellas no podrá ser superior a seis (6)  años, so pena de ser desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automática.

 

Finalizado el término por el cual se otorgó la comisión, el de su prórroga o cuando el  empleado renuncie al cargo de libre nombramiento y remoción o sea retirado del mismo  antes del vencimiento del término de la comisión, deberá asumir el empleo respecto del  cual ostenta derechos de carrera. De no cumplirse lo anterior, la entidad declarará la  vacancia de este y lo proveerá en forma definitiva. De estas novedades se informará a la  Comisión Nacional del Servicio Civil. 

En estos mismos términos podrá otorgarse comisión para desempeñar empleos de libre  nombramiento y remoción o de período a los empleados de carrera que obtengan  evaluación del desempeño satisfactoria.” 

Por su parte, el Decreto 1083 de 2015²”, señala lo siguiente: 

“ARTÍCULO 2.2.5.10.29 Comisión para desempeñar empleo de libre nombramiento y  remoción. Cuando un empleado de carrera con evaluación del desempeño sobresaliente sea  nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción o de período, tendrá derecho a que el jefe  de la entidad a la cual esté vinculado le otorgue, mediante acto administrativo motivado, la respectiva  comisión para el ejercicio del empleo con el fin de preservarle los derechos inherentes a la carrera. 

En el acto administrativo mediante el cual se confiera la comisión, deberá señalarse el término de la  misma a cuyo vencimiento el empleado debe reintegrarse al cargo de carrera o presentar renuncia a  éste. De no cumplirse lo anterior, el jefe de la entidad declarará la vacancia del empleo y procederá a  proveerlo en forma definitiva, teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente  Decreto. 

Es facultativo del jefe de la entidad otorgar comisión a empleados de carrera para ejercer empleos de  libre nombramiento y remoción o de período cuando su última calificación de servicios haya sido  satisfactoria sin alcanzar el nivel sobresaliente. 

Igualmente, es facultativo del jefe de la entidad otorgar prórroga de la comisión concedida a  empleados de carrera para ejercer empleos de libre nombramiento y remoción o de período. 

Cuando la comisión y sus prórrogas para ejercer empleos de libre nombramiento y remoción o de  período se otorguen para ocupar el mismo empleo, la suma de éstas no podrá superar los seis (6)  años, so pena de que el empleado sea desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma  automática. 

El jefe de la unidad de personal o quien haga sus veces informará sobre éstas novedades a la  Comisión Nacional del Servicio Civil.” (Subraya fuera de texto) 

De acuerdo con las normas transcritas, la comisión para desempeñar cargos de libre  nombramiento y remoción tiene como beneficiarios únicamente a los empleados de  carrera administrativa, para efectos de que los mismos conserven sus derechos de  carrera en el empleo del cual son titulares, por el tiempo en que se desempeñan en un  empleo de libre nombramiento y remoción o de período para el cual hayan sido  nombrados.

 

La Corte Constitucional mediante sentencia C – 175 de 2007, al pronunciarse sobre la  constitucionalidad del artículo 26 de la Ley 909 de 2004, expresó: 

“4.1.3. El legislador y las causales de retiro de la carrera administrativa 

(...), el Congreso de República podía establecer que el empleado de carrera administrativa se  expone a ser desvinculado del cargo de carrera siempre que la comisión o la suma de ellas exceda el  término de seis (6) años. Así pues, la previsión legal de esta causal tiene sustento constitucional y,  por este aspecto, no se avizoran motivos de contradicción con los contenidos del artículo 125 de la  Constitución. 

(...) 

4.2.1. La causal de retiro prevista en el artículo 26 de la Ley 909 de 2004 

(...). Tal como ha quedado apuntado, en el artículo 26 de la Ley 909 de 2004 se prevé que cuando la  comisión o la suma de comisiones para el desempeño de cargos de libre nombramiento y remoción  sobrepase el término de seis (6) años, el empleado de carrera administrativa podrá ser desvinculado,  "en forma automática", del cargo que le corresponda en la carrera. 

Como lo hizo la Corte en otra oportunidad, cabe preguntar ahora en cuáles hipótesis y bajo qué  condiciones se le confiere comisión a un empleado de carrera administrativa para desempeñar un  cargo de libre nombramiento y remoción. A fin de responder a este interrogante, es de interés  puntualizar que también las situaciones administrativas están determinadas por el criterio del  mérito15 y que, de conformidad con el propio artículo 26, ahora examinado, cuando el empleado de  carrera haya obtenido una calificación de desempeño sobresaliente le asiste el derecho a que se le  otorgue comisión hasta por el término de tres (3) años, en periodos continuos o discontinuos, con la  posibilidad de prórroga por un término igual, para que ejerza el cargo de libre nombramiento y  remoción que le haya sido discernido en razón de nombramiento o de elección, mientras que, cuando  el empleado de carrera haya obtenido una evaluación de desempeño satisfactoria, la respectiva  entidad le "podrá" otorgar la comisión por los mismos tres (3) años y con idéntica prórroga16. 

(...). 

Conforme a la regulación vigente, plasmada en el artículo 26 de la Ley 909 de 2004, al finalizar el  término de la comisión, el de su prórroga, o cuando el empleado renuncie al cargo de libre  nombramiento y remoción o sea retirado de él antes del vencimiento del término de la comisión, "deberá asumir el empleo respecto del cual ostenta derechos de carrera". 

Es en el contexto brevemente descrito en el cual ha de entenderse la causal de retiro de la carrera  administrativa cuya constitucionalidad controvierten los actores en esta oportunidad y que conduce a  la declaratoria de vacancia del cargo, dado que el artículo 26 de la Ley 909 de 2004 también señala  que, al no reintegrarse el servidor público al empleo de carrera cuando expira el término de la  comisión o el de su prórroga, "la entidad declarará la vacancia de éste y lo proveerá en forma  definitiva". 

(...)

 

4.2.2.1.2. La causal de retiro prevista en el artículo 26 de la Ley 909 de 2004 y el procedimiento para  su aplicación 

(...) 

A fin de examinar este aspecto, no se puede perder de vista que, según el artículo estudiado, cuando  al finalizar el tiempo de la comisión o de su prórroga el empleado no retorne voluntariamente al  empleo de carrera, la entidad declarará la vacancia. En torno a la potestad de la Administración de  declarar la vacancia en el empleo por abandono del mismo, la Corte expuso consideraciones que  ahora resultan perfectamente aplicables. 

(...) 

Y es que el comentado carácter automático consiste, básicamente, en que es suficiente verificar el  transcurso de los seis años exigidos y el hecho de que el empleado no haya retornado a su cargo de  carrera para que se activen los mecanismos dirigidos a declarar la vacancia y se proceda a disponer  el retiro, mas no implica la pretermisión del acto administrativo pertinente o de la actuación anterior a  su expedición, ni de la comunicación del inicio de esa actuación al empleado, ni de la oportunidad de  ser oído o de presentar pruebas a su favor, para indicar, por ejemplo, que no se reúnen las  condiciones objetivas que, según la disposición analizada, justifican la declaración de vacancia del  cargo y el retiro automático. 

4.2.2.1.3. La causal de retiro prevista en el artículo 26 de la Ley 909 de 2004, el principio de legalidad  y la libre voluntad del empleado. 

Para cerrar este acápite, restan algunas consideraciones acerca de la alegada violación del principio  de legalidad que, en sentir de la Corte, no se presentan, porque el analizado artículo 26 prevé las  hipótesis en las cuales tiene lugar el otorgamiento de la comisión, prevé la posibilidad de declarar la  vacancia, fija en seis (6) años, continuos o discontinuos, el término máximo durante el cual el  empleado de carrera puede desempeñar en comisión empleos de libre nombramiento y remoción y  establece la consecuencia que se deriva de la situación administrativa del empleado en comisión,  cuando se excede el mencionado término y no se reasume el cargo de carrera. 

Por lo demás, a propósito del debido proceso, es de interés destacar que la libre voluntad del  empleado de carrera juega un importante papel tratándose de esta causal de retiro. Sobre el  particular ya la Corte ha anotado que cuando el funcionario se posesiona en el cargo de libre  nombramiento y remoción, pese a no mediar la comisión respectiva, "acepta las consecuencias de su  decisión" y, dentro de ellas, "la perdida de los derechos de carrera"28, a lo cual cabe agregar que lo  propio acontece cuando finaliza el término de seis (6) años en comisión y el empleado no asume su  cargo de carrera, ya que conociendo la consecuencia que la ley dispone para esa eventualidad, no  es desproporcionado ni irrazonable exigirle un mínimo de diligencia para definir su situación y, si no  se reintegra, es factible entender que su decisión voluntaria es, precisamente, la de no reintegrarse y  la de asumir las consecuencias de esa decisión, cosa que ha de entenderse, sin perjuicio de que, en  garantía de su derecho al debido proceso, se le comunique la iniciación de las actuaciones  orientadas a declarar vacante el cargo y a producir el retiro, a fin de que, según lo apuntado, tenga la  oportunidad de controvertir las razones alegadas por entidad, que no pueden ser otras que la  superación del lapso indicado en la ley y la circunstancia de no haber asumido su cargo de carrera.

 

La Corte no encuentra, entonces, motivos de inconstitucionalidad en el artículo 26 de la  Ley 909 de 2004, por lo que hace a los cargos fundados en la presunta violación del  derecho al debido proceso. 

4.2.2.2. La causal de retiro prevista en el artículo 26 de la Ley 909 de 2004 y el derecho a la  estabilidad laboral del empleado de carrera 

(...) 

(...)30, tal como sucede tratándose de la causal de retiro prevista en el artículo 26 de la Ley 909 de  2004, que está inspirada en propósitos de interés general que consisten en la necesidad de darle  continuidad al servicio evitando riesgos y traumatismos, así como en asegurar el predominio de la  carrera administrativa en cuanto regla general para la vinculación al servicio público y la permanencia  en él. 

La razonabilidad de esta causal a la luz del derecho a la estabilidad resulta nítida si se tiene en  cuenta que el término de seis años, al cabo de los cuales se le exige al empleado asumir su cargo de  carrera, constituye una parte considerable de la vida laboral de una persona y es lógico, entonces,  que si la carrera prevalece se busque asegurar que la mayor parte de ese desempeño se cumpla en  el cargo que corresponda a este régimen y que, además, no se prolongue una situación de  provisionalidad hasta el punto de hacer de la carrera un sistema excepcional, en forma contraria a  sus principios y fines constitucionales. 

No desconoce la Corte que el disfrute de una comisión corresponde a un derecho que el empleado  obtiene en virtud de la calificación de su desempeño, pero es menester fijar una medida adecuada  que torne compatible el ejercicio de ese derecho con el régimen de la carrera administrativa y, en  criterio de la Corte, las condiciones establecidas en el examinado artículo 26 son razonables, ya que  permiten satisfacer el derecho a desempeñar en comisión un cargo de libre nombramiento y  remoción sin sacrificar los principios y fines constitucionales del régimen de carrera, al permitirle al  empleado público retornar a su cargo luego de haber disfrutado seis años de comisión y al autorizar a  la entidad a desvincularlo de ese cargo y a proveerlo definitivamente si, pasados los seis años, el  empleado se abstiene de asumirlo. (...)” (Subrayado fuera de texto) 

Es así como la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del  artículo 26 de la Ley 909 de 2004, deja claramente establecido que el régimen de carrera  está fundado en el mérito y se centra en asegurar ante todo la eficacia y continuidad de la  actividad estatal, inspirada en propósitos de interés general, evitando riesgos y  traumatismos, así como en asegurar el predominio de la carrera administrativa en cuanto  regla general para la vinculación al servicio público y la permanencia en él. 

El anterior aspecto que conlleva a que sea menester fijar una medida adecuada que torne  compatible el ejercicio de ese derecho con el régimen de la carrera administrativa y por tal  razón, considera que las condiciones establecidas en dicha norma son razonables, ya que  permiten satisfacer el derecho a desempeñar en comisión un cargo de libre nombramiento  y remoción sin sacrificar los principios y fines constitucionales del régimen de carrera, al  permitirle al empleado público retornar a su cargo luego de haber disfrutado seis años de comisión y al autorizar a la entidad a desvincularlo de ese cargo y a proveerlo  definitivamente si, pasados los seis años, el empleado se abstiene de asumirlo. 

De igual forma, en el caso que se trate de un empleo de período, la comisión se otorgará  por el período del respectivo empleo en el que haya sido designado, al cumplirse el plazo,  el empleado deberá retirarse del empleo y reintegrarse al empleo titular de derechos de  carrera, pues la comisión se otorga por un plazo determinado. De lo contrario; es decir, en  el caso que no se reintegre a su empleo, la entidad podrá investigar si se trata de un  abandono del cargo. 

Por consiguiente, el empleado público de carrera administrativa únicamente puede estar  en comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción o de periodo,  por el termino de seis (6) años, sean estos continuos o discontinuos, en el mismo empleo  o en diferentes empleos, por lo que una vez finaliza dicho termino el empleado podrá  permanecer en el empleo de libre nombramiento y remoción o en el de período,  renunciando al cargo de carrera de que es titular o retornar a este, con el fin de preservar  los derechos inherentes a la carrera administrativa. 

De acuerdo con lo expuesto, se da respuesta a sus inquietudes de la siguiente manera: 

Es importante aclarar que frente a su primer interrogante se trata de una comisión en un  empleo de período, no es una comisión de servicios. 

Así mismo, es importante mencionar que en el acto administrativo que otorgó la comisión  debió indicarse la fecha límite, al cumplirse el término, el empleado debe regresar a su  cargo de carrera administrativa. 

Para más información respecto de las normas de administración de los empleados del  sector público y aplicables a su consulta, me permito indicar que en el link  http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo  podrá encontrar conceptos  relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico 

Proyecto: Jenny Mendoza

Revisó. Harold Herreño 

Aprobó. Armando López Cortes

11602.8.4