*20246000017561* 

Al contestar por favor cite estos datos: 

Radicado No.: 20246000017561 

Fecha: 12/01/2024 05:03:49 p.m. 

Bogotá D.C. 

 

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES Ex servidores públicos del nivel directivo.  

Radicado No.: 20239001057362. Fecha: 2023-11-28. 

Se plantean las siguientes consultas:  

“Un Ex secretario de salud (nivel directivo) de un municipio de sexta categoría, puede dentro de los dos años siguientes a la separación del cargo contratar bajo la modalidad de prestación de servicios profesionales como asesor jurídico con la empresa de servicios públicos domiciliarios del mismo municipio  donde ejerció como secretario de salud. 

Teniendo en cuenta que el ex Secretario de Salud era integrante de la junta directiva de la ESE de primer nivel, es viable que dentro de los dos años siguientes a la desvinculación del cargo, pueda ser contratado  como asesor jurídico por prestación de servicios en la misma ESE donde fue integrante de la junta  directiva?” 

En atención a su comunicación, mediante la cual eleva la anterior consulta, esta Dirección  Jurídica se permite manifestarle lo siguiente:  

Es importante precisar que, conforme a lo previsto en el Decreto 430 de 2016¹, el  Departamento Administrativo de la Función Pública tiene como objeto el fortalecimiento  de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del  Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la  gestión pública, el empleo público, la gestión del talento humano en las entidades  estatales, la gerencia pública, la organización administrativa del Estado, la planeación y la  gestión, el control interno, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano,  mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas,  la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.  

En desarrollo de lo anterior, este Departamento Administrativo emite conceptos técnicos y  jurídicos mediante los cuales brinda interpretación general de aquellas normas de  administración de personal en el sector público que ofrezcan algún grado de dificultad en  su comprensión o aplicación, pero no es competente para definir casos particulares  propios de las diferentes entidades o emitir concepto sobre los actos administrativos o  decisiones proferidas por las mismas. Por ende, la respuesta a su consulta hará  referencia al fundamento legal descrito, sin que por este hecho se refiera al caso  particular; por cuanto tal potestad se le atribuye a la respectiva entidad nominadora por  ser quien conoce de manera cierta y detallada la situación de su personal a cargo. 

Por otro lado, resulta menester analizar los parámetros legales y jurisprudenciales que  han de tenerse en cuenta a la hora de estudiar y aplicar el régimen general de  inhabilidades.  

la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo con  radicación 11001-03-28-000- 2016-00025-00(IJ) del veintitrés (23) de mayo de dos mil  diecisiete (2017), con ponencia de la Magistrada Dra. Lucy Jeannette Bermúdez  Bermúdez, estableció que:  

“las circunstancias de inelegibilidad son límites al derecho de acceso a cargos públicos y al derecho a  elegir y ser elegido, inspiradas en razones de interés general y bien común. Son, a su vez, expresiones de  un género, dentro del cual existen varias especies, que en querer del Constituyente o del Legislador  definen, en buena parte, las condiciones de quien ha de acceder a la función pública. Ello, por medio de la  exigencia, bien sea positiva o negativa, de pautas comportamentales y cualificaciones de los sujetos  activos y pasivos del acto de elección.” 

(...) “estas configuran el patrón de conducta y/o el perfil esperado del eventual servidor público antes de  ocupar un cargo, así como las particularidades que deben rodear su designación, a través de previsiones  que se resumen, por ejemplo, en “hacer”, “no hacer”, “haber hecho” o “no haber hecho”, así como en “ser”,  “no ser”, “haber sido” o “no haber sido.  

Esa connotación excluyente impone que cualquier pretensión hermenéutica que sobre ellas recaiga debe  necesariamente orientarse por el principio de interpretación restrictiva, que demanda que ante la dualidad  o multiplicidad de intelecciones frente al precepto que las consagra, se prefiera la más benigna; y, al  mismo tiempo, conlleva la proscripción de razonamientos basados en la extensión y la analogía.” 

Aunado a lo anterior, la corporación que por excelencia ostenta la salvaguarda de nuestra  Constitución Política, en reiterados pronunciamientos² ha sido consistente al manifestar  que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades,  exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio  del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en  Ley. 

 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado³ en sentencia proferida el 8 de febrero  de 2011, refiriéndose al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo  siguiente: 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas,  son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es  rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris,  excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que  integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden  ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala).  

El contenido de la normatividad y jurisprudencia citadas nos permite concluir que, las  inhabilidades ostentan un carácter prohibitivo, están expresamente fijadas por la  Constitución y la Ley y su interpretación es restrictiva, habida cuenta de que son reglas  fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de  cargos o funciones públicas, motivos por los cuales no es procedente hacer respecto de  ellas algún tipo de analogías, como tampoco resulta ajustado a derecho, que el intérprete  les desdibuje para hacerlas extensivas a circunstancias no comprendidas de manera  expresa por el Legislador.  

Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en el literal a. del numeral 2 del Artículo 8 de la  Ley 80 de 1993⁴, no podrán participar en licitaciones ni celebrar contratos estatales con la  entidad respectiva quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores  públicos de la entidad contratante que hubieren desempeñado funciones en los niveles  directivo, asesor o ejecutivo, inhabilidad que se extiende por el término de un (1) año,  contado a partir de la fecha del retiro.  

No obstante, con la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011⁵, a partir del 12 de julio  del 2011, se adicionó un literal f) al numeral 2 del Artículo 8 de la Ley 80 de 1993, en el  siguiente sentido:  

“ARTÍCULO 4. INHABILIDAD PARA QUE EX EMPLEADOS PÚBLICOS CONTRATEN CON EL ESTADO.  Adicionase un literal f) al numeral 2 del Artículo 8 de la Ley 80 de 1993, el cual quedará así:  

Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del  Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los  dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga  relación con el sector al cual prestaron sus servicios.  

Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de  consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público.” 

 

Conforme con lo anterior, las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en  entidades del Estado y las sociedades de las cuales estos hagan parte o estén vinculados  a cualquier título y sus parientes dentro del primer grado de consanguinidad, están  inhabilitadas para contratar directa o indirectamente para contratar con el Estado, durante  los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que  desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.  

Así las cosas, esta Dirección considera que las inhabilidades para que ex servidores  públicos contraten con el Estado consagradas en los Artículos 8 de la Ley 80 de 1993 y 4  de la Ley 1474 de 2011, aplican para quienes:  

a). Fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad  contratante, siempre y cuando estos últimos hubieren desempeñado funciones en los  niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a  partir de la fecha del retiro y respecto de la misma entidad. 

b). Hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades  en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2)  años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen  tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.  

Por su parte, la Corte Constitucional mediante la sentencia C-257 de 2013⁶, resolvió la  demanda de inconstitucionalidad en contra del Inciso 1 del artículo 3 y el artículo 4 de la  Ley 1474 de 2011, y señaló lo siguiente: 

“4.- Análisis de la constitucionalidad del artículo 4º de la ley 1474 de 2001, que adiciona un literal f) al  numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993. 

Esta disposición normativa establece, dentro del conjunto de inhabilidades que el legislador ha previsto  para contratar con el Estado, específicamente para (i) quienes hayan ejercicio cargos directivos en las  entidades del Estado; (ii) sus parientes dentro del primer grado de. consanguinidad, primero de afinidad o  primero civil; y (iii) las sociedades en las cuales dichos ex directivos a sus parientes próximos hagan parte  o estén vinculados a cualquier título a esa sociedad, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el  sector al cual prestaron sus servicios. La inhabilidad rige durante los dos años siguientes a su retiro. 

El demandante plantea que esta disposición (i) viola el derecho a la personalidad jurídica consagrado en el  artículo 14 superior, pues impide a las personas que hayan desempeñado una función pública como  directivos contratar con el Estado precisamente en las áreas que corresponden y son más apropiados para  aplicar su conocimiento, especialidad y experiencia; (ii) la medida no es idónea pues existen otros  mecanismos menos gravosos para los derechos fundamentales para lograr la finalidad que persigue y está  dirigida contra quienes ya no tienen injerencia; (iii) la restricción es excesiva frente a los beneficios  buscados, lo mismo que el plazo previsto si se toma en cuenta que para muchas personas la contratación  pública es la fuente de su subsistencia. 

 

Plantea además el demandante que al no diferenciar la norma el tipo de sociedades respecto de las cuales  se aplica la inhabilidad, estarían comprendidas también las sociedades anónimas, lo cual implica que (i)  podría afectar a empresas que hayan realizado ofertas públicas de acciones a partir de las cuales  servidores públicos se conviertan en accionistas y (ii) resulta desproporcionado, pues no tiene en cuenta  los casos en los que puede resultar afectada por la actividad de uno solo de ellos, sin importar el  porcentaje de participación. 

En los términos ya señalados, se reitera que el legislador goza en esta materia de una amplia libertad de  configuración para establecer un régimen estricto de inhabilidades e incompatibilidades para los servidores  públicos durante el ejercicio de sus funciones y por un tiempo razonable a partir de su retiro,  especialmente en el ámbito de la contratación pública. En este caso las medidas legislativas se han  adoptado como parte esencial de una política pública cuyo fin es la de erradicar y prevenir no solo posibles  actos corrupción, sino la de proscribir ventajas y privilegios que entrañan grave desconocimiento de los  fines del estado, de los principios de la función pública y de los derechos de los ciudadanos en materia de  contratación estatal. Política pública que, como ya se anotó, responde a una continuidad histórica, desde  su consagración en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993 y que se ha ordenado a establecer rigurosos  mecanismos de prevención de prácticas indeseables en la contratación pública. Por ello resulta  constitucionalmente admisible establecer una inhabilidad para contratar con el Estado a los ex servidores  públicos que ejercieron funciones directivas y a las sociedades en que en estos o sus parientes hagan  parte y la entidad del estado a la cual estuvo vinculado como directivo. 

No puede perderse de vista que la norma acusada establece la inhabilidad para contratar, directa o  indirectamente, a quienes hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado, o sus  parientes, y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título. Es claro  que la norma señala que la inhabilidad se aplica en relación con aquellos servidores públicos que  desempeñaron funciones de dirección para evitar que puedan utilizar los vínculos, influencia y  ascendencia que estos ex directivos -o sus familiares cercanos -puedan tener con la entidad y sus  funcionarios encargados de los procesos de selección, precisamente por el rol de jerarquía y  mando que ejerció, con lo cual se trata de poner a salvo los principios constitucionales de la  administración pública ya referidos. 

Sin embargo, como lo plantea el demandante y algunos intervinientes, tratándose de sociedades anónimas  por acciones, dadas sus características esenciales, la restricción no podría aplicarse, pues en estos casos  no existe posibilidad de control sobre los accionistas que puedan acceder a la compra de acciones, y que  lo pueden hacer con plena libertad, incluso en el mercado bursátil abierto, en razón de la capacidad  económica y voluntad del inversionista y no por sus condiciones personales y de manera particular por su  condición de ex servidor público. Esta circunstancia de suyo no implica que la norma deba ser declarada  inconstitucional o la necesidad de que la Corte profiera una sentencia condicionada, pues de lo que se  trata en este caso es de fijar el alcance material de la proposición normativa objeto de control. 

Para la Corte es claro que la prohibición establecida en el artículo 4 de la Ley 1474 de 2011, que adiciona  el literal F al numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, no aplica respecto de aquellos tipos societarios  en donde la forma de vinculación de los socios hace imposible un control directo y efectivo sobre su  ingreso y sobre las calidades personales de los mismos. 

Esta hipótesis es distinta, se aclara, a la del ex servidor público que tiene la condición de: directivo o  representante legal de este tipo de sociedades y pretende en nombre de aquella contratar con la entidad  a la cual estuvo vinculado y cuyo objeto tenga relación con las funciones públicas que desempeñó. 

Bajo esas precisiones la Corte declarará la constitucionalidad del enunciado normativo acusado.” (Negrilla  y Subrayado nuestro)

 

De acuerdo con la interpretación de la Corte Constitucional resulta constitucionalmente  admisible establecer una inhabilidad para contratar con el Estado a los ex servidores  públicos que ejercieron funciones directivas y a las sociedades en que en estos o sus  parientes hagan parte y la entidad del Estado a la cual estuvo vinculado como directivo. 

Según lo explica esa Corporación, es claro que la norma señala que la inhabilidad se  aplica en relación con aquellos servidores públicos que desempeñaron funciones de  dirección para evitar que puedan utilizar los vínculos, influencia y ascendencia que estos  ex directivos puedan tener con la entidad en la que prestaron sus servicios y sus  funcionarios encargados de los procesos de selección, precisamente por el rol de  jerarquía y mando que ejercieron siendo directivos. 

Por consiguiente, las personas cobijadas por la inhabilidad tienen la capacidad de incidir  de manera directa con sus decisiones como servidores públicos en el entorno del sector  económico en el cual luego aspiran a desarrollar el objeto de futuros contratos en la  entidad en la cual fungieron como directivos. 

De otra parte, se precisa que en la exposición de motivos del “Proyecto de ley por la cual  se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y  sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, se indicó: 

“La administración pública es el ámbito natural para la adopción de medidas para la lucha contra la  corrupción; por ello en el primer capítulo se consagra una serie de mecanismos administrativos para  reducir determinados fenómenos que afectan gravemente al Estado: 

1. En primer lugar, se busca terminar con la llamada puerta giratoria, a través de la cual se logra la  captura del Estado por personas que habiendo laborado en la administración pública utilizan sus influencias para actuar ante la misma.

En este sentido, el artículo 3 señala rigurosas prohibiciones para que los servidores públicos gestionen  intereses o contraten con entidades donde se desempeñaron. Por su parte, el artículo 4 consagra una  inhabilidad para contratar con el Estado aplicable a quien haya ejercido cargos de dirección en entidades  del Estado, y a las sociedades en las que dicha persona esté vinculado a cualquier título, durante los tres  (3) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación  con el sector al cual prestaron sus servicios. (...)” 

Según la norma, las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades  del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a  cualquier título, están inhabilitadas para contratar directa o indirectamente con la entidad  respectiva, es decir, con la entidad del Estado a la cual estuvieron vinculados como  directivos, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público,  cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus  servicios. 

Teniendo en cuenta la normatividad y jurisprudencia cita, es viable concluir que las  inhabilidades para que ex servidores públicos suscriban contratos con el Estado consagradas en los artículos 8 de la Ley 80 de 1993 y 4 de la Ley 1474 de 2011, aplica  frente a la entidad respectiva para quienes ejercieron cargos en el nivel directivo, asesor o  ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro.  

De otra parte, quienes hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado  y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, por  expresa disposición legal se encuentra inhabilitado para que directa o indirectamente  suscriba contratos durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo  público con la entidad respectiva en la que estuvo vinculado, cuando el objeto contractual  que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios. 

En este orden de ideas y teniendo en cuenta las normas citadas, esta Dirección Jurídica  considera preciso elevar las siguientes conclusiones: 

- La inhabilidad planteada por el literal “a” de la Ley 80 de 1993, establece para los  ex servidores públicos, la prohibición de contratar con la entidad dentro de la cual  ejercieron sus funciones y en el caso del literal “f”, la prohibición es para quienes  hayan ejercido cargos en el directivo en entidades del Estado y las sociedades en  las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título.  

- La inhabilidad proscrita por el literal “a” de la Ley 80 de 1993, es de un (1) año a  partir del retiro del cargo. 

- La inhabilidad consagrada por el literal “f” de la Ley 80 de 1993 es de dos (2) años,  contados a partir del retiro del cargo, no obstante, ello depende de que el objeto  que desarrolle el ex funcionario y futuro contratista, tenga relación con el sector al  cual presto sus servicios.  

En este orden de ideas y atendiendo específicamente al análisis desarrollado de la  normatividad y jurisprudencia aplicable a los casos consultados, esta Dirección Jurídica se  permite elevar las siguientes conclusiones:  

Respecto de la primera consulta, evidentemente este escenario no se subsume en una  causal de inhabilidad, esencialmente porque el ex funcionario público contrataría con una  entidad que no pertenece al mismo sector en el cual estuvo vinculado como funcionario  directivo y la norma de manera clara y expresa señala que para que opere la inhabilidad  consagrada en el literal f) del articulo 8 de la Ley 80 de 1993, el objeto del contrato a  suscribir debe tener relación con el sector al cual presto sus servicios el ex funcionario.  

Ahora, el segundo escenario plateado tiene una clara causal de inhabilidad que ha sido  contemplada de manera expresa por la normatividad vigente, específicamente por el  literal f) del articulo 8 de la Ley 80 de 1993 habida cuenta de que, el ex funcionario público  suscribiría un contrato cuyo objeto tiene una evidente y estrecha relación con el sector al  que pertenece la entidad a la cual estuvo vinculado como funcionario nivel directivo,  situación fáctica que se subsume plenamente en la prohibición consagrada en el literal f) del articulo 8 de la Ley 80 de 1993, que establece: “Directa o indirectamente las personas que  hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan  parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo  público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.” 

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el artículo 28 del  Código de Procedimiento Administrativo  Ley 1437 de 2011. 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo,  le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva, en el botón  web Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por  esta Dirección Jurídica. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS 

Director Jurídico 

Proyectó: Oscar Eduardo Merchán Álvarez.  

Reviso y Aprobó: Armando López Cortés 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1“Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”

2Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz

3Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo  Núñez. 

4“Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” 

5“Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de  corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.”

6 Corte Constitucional sentencia C-257 del 7 de mayo de 20136 resolvió la demanda de inconstitucionalidad en contra del  Inciso1 del artículo 3 y el artículo 4 de la Ley 1474 de 2011, Conjuez Ponente: Jaime Córdoba Triviño