*20246000015031* 

Al contestar por favor cite estos datos: 

Radicado No.: 20246000015031 

Fecha: 11/01/2024 07:26:05 p.m. 

Bogotá D.C. 

REFERENCIA: Estabilidad Laboral. Funcionario Nombrado en Provisionalidad RADICACIÓN: 20239001084752 del 06 de diciembre de 2023. 

Reciba un saludo de parte de Función Pública, en atención a la comunicación de la referencia, sobre  la cual consulta: “Soy empleada publica nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa,  necesito saber qué derechos me asisten por desempeñar ese cargo de tal naturaleza con respecto a  estabilidad y demás, y de si tengo derecho a registro, inscripción u otro trámite ante la función pública para  efectos de que no sea removida del cargo por mera discrecionalidad? Anexo copia de acto administrativo de  nombramiento en provisionalidad y acta de posesión.” En atención a la misma le indico: 

En primer lugar, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016¹,modificado por el Decreto 1603 del 2023 este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las  capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización  y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano,  mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la  adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación. 

Hecha esta salvedad, nos permitimos manifestar que el Decreto 1083 de 2015², en materia de  terminación del nombramiento provisional, dispone:  

Artículo 2.2.5.3.4 Terminación de encargo y nombramiento provisional. 

Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el  nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados. 

Modificado por el Art. 1 del Decreto 648 de 2017 

Ahora bien, este Departamento Administrativo ha venido conceptuando que el retiro de los  empleados provisionales procede siempre y cuando se motive, la normativa citada está acorde a la  jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la cual se ha sostenido que el empleado provisional  debe conocer las razones por las cuales se le desvincula, para efectos de que ejerzan su derecho de  contradicción. 

Frente al particular, se considera procedente tener en cuenta los pronunciamientos que ha efectuado  la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-326 del 3 de junio de 2014, que, al referirse a la  estabilidad del empleado vinculado con carácter provisional, consideró: 

“Los funcionarios públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad  laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el acto administrativo por medio del cual se efectúe  su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye  una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de  publicidad.” 

Igualmente, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en Sentencia SU-917 de 2010, al pronunciarse  sobre el retiro de los empleados provisionales, señaló: 

“El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su  contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si  acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del Artículo 84 del CCA. Lo  contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al  debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa  difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional. 

Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto  administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado  en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho,  por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas  justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”.  En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto  administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y  precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”. 

En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia  invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra  

razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”. (subrayado fuera del texto)

De conformidad con lo anterior, el retiro del empleado provisional procede siempre y cuando se motive el acto  administrativo de desvinculación, con el fin de que el empleado conozca las razones por las cuales se le  desvincula, para efectos de que ejerzan su derecho de contradicción, como se indicó anteriormente. En cuanto  a la estabilidad, las normas no consagran un derecho a la estabilidad de los empleados provisionales y  únicamente establece que su retiro, como se manifestó, debe producirse mediante acto motivado. 

Con todo, la Corte debe insistir en que la necesaria motivación de los actos administrativos no puede conducir,  en la práctica, a equiparar a los funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos que se encuentren en  carrera. Tal equiparación terminaría por ser, paradójicamente, contraria al espíritu de la Constitución de 1991  en materia de función pública. Siendo ello así, la motivación que se exige para desvincular a un funcionario  nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente la misma que aquella que se demanda para los  funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la  estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad. Estos motivos pueden  ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función  administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso,  deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en  causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es  libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser  cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados”. (Destacado nuestro) 

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015, y el criterio  expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-917 de 2010, la terminación del  nombramiento provisional, procede por acto motivado y sólo es admisible una motivación donde la  insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse  realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación  insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el  empleado. 

Ahora bien, sobre el tema debe atenderse el contenido del Criterio Unificado para provisión de  empleos públicos mediante encargo de la Comisión Nacional del Servicio Civil, del 13 de diciembre  de 2018, que estipula: 

“11. Qué sucede si una vacante temporal está provista mediante encargo, y el titular de dicho empleo  renuncia? 

Si un empleo en vacancia temporal está provisto mediante encargo o nombramiento provisional y su titular  renuncia, dicha vacante se convierte en definitiva, en este caso, la entidad deberá verificar la aplicación de los  mecanismos de provisión definitiva señalados en el Decreto 648 de 2017. Si agotados  dichos Ordenes de provisión, la condición de vacancia definitiva persiste, la administración podrá, por  necesidades del servicio, mantener el encargo o el nombramiento provisional en el servidor en que inicialmente  había recaído. (Subraya nuestra)” 

Por lo tanto, y para dar respuesta a su consulta, esta Dirección Jurídica considera que los servidores públicos que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad, gozan de una estabilidad laboral  relativa, dicho esto, no resultará viable que un empleado nombrado en provisionalidad, ostente  derechos de carrera administrativa. 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le  sugerimos ingresar a la página web de la entidad en el link  www.funcionpublica.gov.co/web/eva/gestor-normativo, «Gestor Normativo», donde podrá consultar  entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.  

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTES  

Director Jurídico  

Proyectó: Vivian Parra  

Revisó: Maia Borja  

116028.4.

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública  

2 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.