*20246000013601* 

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Radicado No.: 20246000013601 

Fecha: 11/01/2024 11:28:30 a.m. 

Bogotá D.C. 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Pensionado. Contratista. RAD: 20239001114222 del 14 de diciembre de 2023.  

En atención a su comunicación de la referencia, en la cual eleva la siguiente consulta  “Soy pensionada de Colpensiones a partir de este año, fui servidora pública y ahora  pretendo conseguir un contrato de prestación de servicio en una entidad pública, ¿hay  algún impedimento o alguna situación especial que no pueda ser contratada? a sabiendas  que mi último cargo era de libre nombramiento y no tenía responsabilidad de ordenación  de gasto ni tampoco supervisora de contratos, solamente era función de apoyo,  legalmente no estoy inhabilitada, pero me gustaría tener el concepto de la función  publica.”, me permito dar respuesta en los siguientes términos: 

Inicialmente, es preciso indicar que, de conformidad con lo expuesto por la Corte  Constitucional en reiterados pronunciamientos, el régimen de inhabilidades e  incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir  quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas  en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley. 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia dictada el 8 de febrero de  2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente: 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas,  son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es  rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto  en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia  arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran  un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser  derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala)

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el  legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas,  ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, estas son  taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su  interpretación es restrictiva, sin que puedan buscarse analogías o aducirse razones para  hacerlas extensivas a casos no comprendidos por el legislador, pues la voluntad de éste  no puede ser suplantada, en detrimento de derechos de terceros o de intereses sociales  que exigen la sujeción estricta al texto de la ley prohibitiva. 

Sea lo primero señalar que la Constitución Política de Colombia establece: 

“ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir  más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que  tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. 

Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las  descentralizadas.” 

El Consejo de Estado en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación No  1344 de mayo 10 de 2001, Consejero Ponente Flavio Augusto Rodríguez Arce, relativo al  artículo 128 de la C.P, expresó: 

(...) 

Sin perjuicio de aceptar que la pensión de jubilación es una es una asignación en los términos  señalados, la incompatibilidad no cobija al beneficiario de la misma, en cuanto la prohibición persigue  evitar acumulación de cargos remunerados en un mismo servidor público –el pensionado no tiene  esta connotación, no tiene relación laboral con el Estado-, con el consiguiente menoscabo de la  moralidad administrativa, el acaparamiento de las posiciones públicas, de los empleos y de su  retribución pecuniaria. 

(...)la persona pensionada en el sector público, no ostenta la calidad de servidor público y, por ende,  las previsiones contenidas en los artículos que regulan la doble asignación no es posible aplicarlas  de forma aislada, sino en conexión con las limitaciones impuestas a quienes están sometidos a las  reglas de la función pública y a las excepciones establecidas por el legislador, de lo cual se sigue que  los pensionados del sector oficial no están impedidos para celebrar contratos con entidades  estatales, ni para percibir simultáneamente la asignación de un empleo, en caso de ser reincorporado  al servicio, todo conforme a la ley.” 

La misma corporación señaló: 

“1. Para efectos de lo dispuesto en los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la ley 4a de  1992, el vocablo "asignación" es un término genérico que comprende las sumas provenientes del  tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado,  percibidas por los servidores públicos -sin excepción, dado que la expresión "nadie" no excluye a  ninguno de ellos -, por concepto de remuneración, consista ésta en salario o prestaciones, honorarios  o cualquier otro emolumento o retribución, salvo aquellas exceptuadas de forma expresa por el  legislador.

2. y 3. La prohibición contenida en las disposiciones aludidas se predica de toda persona que se  llegue a encontrar ubicada en el contexto de la función pública, como servidor público. El particular  no está sujeto a la prohibición y por tanto no le resulta incompatible celebrar más de un contrato  estatal, salvo que ejerza temporalmente funciones públicas o administrativas. 

4. Los beneficiarios de pensiones públicas pueden celebrar contratos de prestación de servicios  pagados con recursos provenientes del tesoro público” 

Por su parte la Ley 80 de 1993¹ preceptúa: 

ARTÍCULO 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos  generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto,  previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la  autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación. 

(...) 

3. Contrato de prestación de servicios Son contratos de prestación de servicios los que celebren las  entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento  de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas  actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados. 

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por  el término estrictamente indispensable. 

De conformidad con lo anterior, y para responder su interrogante, esta Dirección Juridica  considera que, los pensionados del sector público pueden celebrar contratos u órdenes de  prestación de servicios con el Estado y por consiguiente percibir, además de su  asignación pensional, remuneraciones del tesoro público denominadas honorarios, pago o  contraprestación económica por servicios prestados en cumplimiento de un contrato  legalmente celebrado. 

Asi mismo se deberá tener en cuenta que la inhabilidad relativa a la suscripción de  contratos con la misma entidad por parte de ex servidores públicos, en términos de los  artículos 8° de la Ley 80 de 1993 y 4° de la Ley 1474 de 2011, aplica frente a quienes  ejercieron cargos en el nivel asesor o ejecutivo y se extiende por el término de 1 año  contado a partir de la fecha del retiro, o de 2 años para quienes hubieran ejercido cargos  en el nivel directivo cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual  prestaron sus servicios. 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del  sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me  permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo  podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta  Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTES 

Director Jurídico 

Proyectó. Daniel Herrera Figueroa 

Revisó: Armando López Cortes 

Aprobó: Armando López Cortes 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1“Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración PÚBLICA”