*20246000012491* 

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Radicado No.: 20246000012491 

Fecha: 10/01/2024 04:44:41 p.m. 

Bogotá D.C. 

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Prohibiciones servidor público. RAD.: 20232061075002 de  04 de diciembre de 2023. 

En atención a su comunicación, mediante la cual consulta “...Con el presente quiero hacer la  consulta de las inhabilidades para realizar un contrato de prestación de servicios que se está llevando a cabo  en una entidad Universidad que ejecuta un proyecto del Sistema General de Regalías (SGR), como entidad  pública con proceso de contratación privado. 

Yo soy el apoyo administrativo de este proyecto y nos genera controversia la solicitud de contratación, debido  a que apresar de que el proceso de selección de la persona natural a contratar se realizó mediante una convocatoria a solicitud de los investigadores pertenecientes a uno de los grupos de investigación del  proyecto y se evalúan los perfiles mediante un comité científico, en el cual se excluyó para este caso particular  al director de proyecto. Debido a que es el director quién hace la solicitud del certificado presupuestal para  este contrato, siendo el autorizador del gasto y la contratista reportó desde su postulación una relación de 3  grado de consanguinidad con el director del proyecto, para lo cual se le solicitó dejar el registro de esta  información en el formulario de la ley 2013 del 2019. 

Sin embargo, el ordenador del gasto y quién firma el contrato es el decano de la facultad al cual se encuentra  vinculado el proyecto del SGR. 

En este sentido, se me hace pertinente realizar la consulta de quién sería el nominador del contrato teniendo  en cuenta lo establecido en las normatividad que rige la contratación de función Pública y Se acude a la Ley  80 de 1993, en la cual indica que 

La función (ordenador del gasto), per se, no está considerada por la legislación como causal de inhabilidad  para los contratistas que tienen parentesco o son cónyuges o compañeros del servidor. No obstante, sí se encargó de un empleo del nivel directivo, se configurará la inhabilidad señalada en el literal c) del numeral 2°  del artículo 8° de la Ley 80. Si este es el caso, en criterio de esta Dirección Jurídica, el cónyuge del contratista  nombrado o encargado de un empleo del nivel directivo, asesor o ejecutivo, o miembro de la junta o consejo  directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal, el contratista deberá ceder su  contrato o en su defecto, renunciar a la ejecución del mismo.

Si sólo fueron asignadas las funciones de ordenador del gasto, pero no se encargó de un empleo de los  niveles o funciones expuestos, no habrá lugar a que se configure la inhabilidad. Se acude a la Ley 80 de 1993,  *ARTÍCULO 8. De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar.* que indica: No podrán participar en  licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: "Las personas que tengan  vínculos de parentesco, hasta el *segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil *con  los servidores públicos de los niveles *directivos,* asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo  directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante. 

Conforme lo dispone el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, se encuentran  inhabilitados para celebrar contratos estatales con la entidad respectiva las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, (como son padres, hijos, abuelos, hermanos, nietos),  segundo de afinidad (como son suegros, yernos, cuñados, nueras) o primero civil (como son padres  adoptantes e hijos adoptivos) así como el cónyuge compañero o compañera permanente con quien ejerza el  control interno en la entidad contratante. 

No obstante, en esta misma ley indica que si el funcionario público es nominador incurrirá en inhabilidad hasta  4 grado de consanguinidad...” [Sic], me permito manifestarle lo siguiente:  

Las inhabilidades son restricciones fijadas por el legislador para limitar el derecho de  acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un  carácter prohibitivo, y por consiguiente, son taxativas, es decir, están expresamente  consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, sin que  puedan buscarse analogías o aducirse razones para hacerlas extensivas a casos no  comprendidos por el legislador, pues la voluntad de éste no puede ser suplantada, en  detrimento de derechos de terceros o de intereses sociales que exigen la sujeción estricta  al texto de la ley prohibitiva. 

Ahora bien, respecto de las inhabilidades para nominar o nombrar, así como celebrar  contratos como empleados públicos a los cónyuges, compañeros permanentes o los  parientes de los empleados públicos, el Artículo 126 de la Constitución Política de  Colombia de 1991, establece que: 

“Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con  personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de  afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. 

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con  quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas  los mismos vínculos señalados en el inciso anterior. 

Se exceptúan de lo previsto en este Artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las  normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos...” 

De conformidad con la norma constitucional citada y para el caso en específico, se  deduce que la prohibición para el servidor público, consiste en que no puede nombrar, o  contratar en la entidad que dirige, a personas con las cuales estén ligados por matrimonio  o unión permanente o tenga relación de parentesco en los grados señalados en la citada  norma constitucional, es decir, hasta el cuarto grado de consanguinidad, como son  padres, hijos, nietos, abuelos, hermanos, tíos, primos y sobrinos; segundo de afinidad-suegros, nueras y cuñados, o primero civil - hijos adoptivos y padres adoptantes.  Tampoco podrá nombrar a personas vinculadas por los mismos lazos con el servidor  público competente para intervenir en la vinculación del nominador. Esta prohibición tiene  como única excepción los nombramientos que se hagan en la aplicación a las normas  vigentes sobre ingreso o ascenso por concurso. 

Ahora bien, la Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación  de la Administración PÚBLICA”, precisa: 

ARTÍCULO 8.- De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar: 

1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las  entidades estatales: 

(...) 

2o. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la  entidad respectiva: 

(...) 

1. Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con  las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante. 

(Literal declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia 429 de 1997.) (Ver los Conceptos del Consejo de Estado 761 de 1995 y 925 de 1996.) 

Ahora bien, sobre el concepto de “ordenador del gasto”, el Consejo de Estado Sala de lo  Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera Ponente: María Nohemí Hernández  Pinzón, en sentencia del 30 de octubre de 2008, manifestó: 

“(...), si junto a lo anterior se tiene en cuenta la definición del verbo ordenar, que corresponde a  “Mandar que se haga algo1”, bien puede la Sala aproximarse al concepto de “ordenador del gasto”, que  valga decirlo no ha sido legalmente definido. En efecto, de acuerdo con la descripción que se hizo en  los párrafos anteriores de lo que envuelve el Presupuesto de Gastos o Ley de Apropiaciones, que bien  puede dirigirse a gastos de funcionamiento y a gastos de inversión, es claro que esa figura jurídica  comprende una manifestación del poder estatal, representada en la facultad que se otorga a  determinados funcionarios públicos para que puedan disponer del presupuesto de las entidades  públicas, de acuerdo con un plan previamente diseñado y aprobado por los órganos competentes. 

(...) 

No hay duda, entonces, que la calidad de “ordenador del gasto” es una potestad reservada por el  ordenamiento jurídico al “jefe de cada órgano”, esto es a los funcionarios que dentro de la  administración pública son identificados como los representantes legales de cada entidad que cuente  con autonomía administrativa, financiera o presupuestal, como así lo ratifica el artículo 39 in fine de la  Ley 80 del 28 de octubre de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la  Administración”, al equiparar los conceptos de jefe de entidad y representante legal, en los siguientes  términos: 

“En estos casos, las obras, trabajos, bienes o servicios objeto del contrato, deben ser ordenados  previamente y por escrito por el jefe o representante legal de la entidad, o por el funcionario en  quien hubiese delegado la ordenación del gasto.” (Destaca la Sala) 

Ahora, aunque la calidad de ordenador del gasto es exclusiva de los jefes o representantes legales de  las entidades públicas, el ordenamiento jurídico les permite delegar el ejercicio de esas funciones  en otros funcionarios públicos de los niveles directivo y asesor pertenecientes al mismo  organismo, sólo que -para los fines del debate- ello debe cumplirse en forma expresa o escrita.  Esto se establece así en los artículos 9 y 10 de la Ley 489 del 29 de diciembre de 1998, donde se  alude al “acto de delegación” y se ordena que “siempre será escrito”, de modo que quien impute a otro  la calidad de ordenador del gasto debe probar que tuvo la condición de jefe o representante legal de la  entidad o que a través de delegación, que debe probarse con el documento respectivo, ejerció esas  facultades; no podría suponerse y menos inferirse, por el contrario, ese atributo, ya que por virtud del  principio de legalidad, los servidores públicos no pueden “ejercer funciones distintas de las que le  atribuyen la Constitución y la ley”(Art. 121 C.P.), o lo que es su correlato: “ejercerán sus funciones en la  forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento” (Art. 123 Ib). (El subrayado es nuestro) 

De acuerdo con lo anterior, los representantes legales de organismos y entidades que  posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la  atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos  respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al  organismo correspondiente, con e0l propósito de dar desarrollo a los principios de la  función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la Ley 489 de 1998. 

En este sentido, me permito dar contestación a cada una de las preguntas de la siguiente  manera: 

1. El director proyecto al ser el autorizador del gasto, pero no el ORDENADOR DEL GASTO, ni el supervisor, ni quien firma el contrato. ¿Es o no nominador? 

Respuesta: En este orden de ideas, el director o representante legal de la entidad tienen  la función nominadora, en este sentido, este presentaría el régimen de inhabilidad  constitucional contemplada en el Art 126 de la Constitución Política, en consecuencia,  toda la Entidad Publica tendrá el régimen inhabilitante, por lo tanto, esta no puede 

contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de  consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil con la misma Entidad Pública con el director o representante legal de la Entidad Pública.

Ahora bien, además de las inhabilidades de los servidores públicos, no pueden contratar  con la misma Entidad las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo  grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con cualquier servidor  público de los niveles directivo, asesor o con los miembros de la junta o consejo directivo,  o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante. 

1. Se puede dar continuidad al proceso contractual o se incurriría en una inhabilidad. 

Respuesta: En concordancia con la respuesta anterior, existe prohibición para que todo  servidor publico celebre contratos estatales con personas con las cuales tengan  parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad de conformidad con el Art. 126 de la Constitución Política de Colombia de 1991. 

En desarrollo de lo anterior, este Departamento Administrativo emite conceptos técnicos y  jurídicos mediante los cuales brinda interpretación general de aquellas normas de  administración de personal en el sector público que ofrezcan algún grado de dificultad en  su comprensión o aplicación, sin que tales atribuciones comporten de manera alguna el  ordenar a las entidades u organismos públicos la forma como deben administrar su  personal.  

En este orden de ideas, le indico que, en el caso de requerir mayor información a la  contratación estatal, le sugiero elevar sus inquietudes directamente a Colombia Compra  Eficiente, entidad encargada de vigilar el correcto desempeño de la contratación estatal. 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del  sector público, así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos,  me permito indicar que en el Gestor Normativo podrá encontrar conceptos relacionados  con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Dirección Jurídica. 

Proyectó: Julian Garzón L. 

Revisó: Maia Valeria Borja Guerrero

Aprobó: Armando López Cortes 

11602.8.4