*20246000006901* 

Al contestar por favor cite estos datos: 

Radicado No.: 20246000006901 

Fecha: 05/01/2024 03:02:27 p.m. 

Bogotá D.C. 

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES Abogados servidores públicos.  Radicado No.: 20232061041862. Fecha: 2023-11-24. 

Se plantea la siguiente consulta:  

“(...) los abogados de la empresa y servidores públicos de sus ENTIDAD pueden ejercer y litigar a favor de compañeros de trabajo?” 

En atención a su comunicación, mediante la cual eleva la anterior consulta, esta Dirección  Jurídica se permite manifestarle lo siguiente:  

Es importante precisar que, conforme a lo previsto en el Decreto 430 de 2016¹, el  Departamento Administrativo de la Función Pública tiene como objeto el fortalecimiento  de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del  Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la  gestión pública, el empleo público, la gestión del talento humano en las entidades  estatales, la gerencia pública, la organización administrativa del Estado, la planeación y la  gestión, el control interno, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano,  mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas,  la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.  

En desarrollo de lo anterior, este Departamento Administrativo emite conceptos técnicos y  jurídicos mediante los cuales brinda interpretación general de aquellas normas de  administración de personal en el sector público que ofrezcan algún grado de dificultad en  su comprensión o aplicación, pero no es competente para definir casos particulares  propios de las diferentes entidades o emitir concepto sobre los actos administrativos o  decisiones proferidas por las mismas. Por ende, la respuesta a su consulta hará  referencia al fundamento legal descrito, sin que por este hecho se refiera al caso ticular; por cuanto tal potestad se le atribuye a la respectiva entidad nominadora por  ser quien conoce de manera cierta y detallada la situación de su personal a cargo. 

Por otro lado, resulta menester analizar los parámetros legales y jurisprudenciales que  han de tenerse en cuenta a la hora de estudiar y aplicar el régimen general de  inhabilidades.  

la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo con  radicación 11001-03-28-000- 2016-00025-00(IJ) del veintitrés (23) de mayo de dos mil  diecisiete (2017), con ponencia de la Magistrada Dra. Lucy Jeannette Bermúdez  Bermúdez, estableció que:  

“las circunstancias de inelegibilidad son límites al derecho de acceso a cargos públicos y al derecho a  elegir y ser elegido, inspiradas en razones de interés general y bien común. Son, a su vez, expresiones de  un género, dentro del cual existen varias especies, que en querer del Constituyente o del Legislador  definen, en buena parte, las condiciones de quien ha de acceder a la función pública. Ello, por medio de la  exigencia, bien sea positiva o negativa, de pautas comportamentales y cualificaciones de los sujetos  activos y pasivos del acto de elección.” 

(...) “estas configuran el patrón de conducta y/o el perfil esperado del eventual servidor público antes de  ocupar un cargo, así como las particularidades que deben rodear su designación, a través de previsiones  que se resumen, por ejemplo, en “hacer”, “no hacer”, “haber hecho” o “no haber hecho”, así como en “ser”,  “no ser”, “haber sido” o “no haber sido.  

Esa connotación excluyente impone que cualquier pretensión hermenéutica que sobre ellas recaiga debe  necesariamente orientarse por el principio de interpretación restrictiva, que demanda que ante la dualidad  o multiplicidad de intelecciones frente al precepto que las consagra, se prefiera la más benigna; y, al  mismo tiempo, conlleva la proscripción de razonamientos basados en la extensión y la analogía.” 

Aunado a lo anterior, la corporación que por excelencia ostenta la salvaguarda de nuestra  Constitución Política, en reiterados pronunciamientos² ha sido consistente al manifestar que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades,  exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio  del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley. 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado³ en sentencia proferida el 8 de febrero  de 2011, refiriéndose al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo  siguiente: 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas,  son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es  rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris,  excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que  integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden  ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala).  

El contenido de la normatividad y jurisprudencia citadas nos permite concluir que, las  inhabilidades ostentan un carácter prohibitivo, están expresamente fijadas por la  Constitución y la Ley y su interpretación es restrictiva, habida cuenta de que son reglas  fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de  cargos o funciones públicas, motivos por los cuales no es procedente hacer respecto de  ellas algún tipo de analogías, como tampoco resulta ajustado a derecho, que el intérprete  les desdibuje para hacerlas extensivas a circunstancias no comprendidas de manera  expresa por el Legislador.  

Para efectos de resolver la interrogante en concreto, debemos traer el siguiente marco  normativo y jurisprudencial. 

La Ley 1123 de 2007, Por la cual se establece el Código Disciplinario del Abogado, señala  lo siguiente: 

ARTICULO 29. INCOMPATIBILIDADES. No pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos: 1. Los servidores públicos, aun en uso de licencia, salvo cuando deban hacerlo en función de su cargo  o cuando el respectivo contrato se los permita. Pero en ningún caso los abogados contratados o  vinculados podrán litigar contra la Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera  administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios, excepto en  causa propia y los abogados de pobres en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus  funciones. 

PARÁGRAFO. Los abogados titulados e inscritos que se desempeñen como profesores de universidades  oficiales podrán ejercer la profesión de la abogacía, siempre que su ejercicio no interfiera las funciones del  docente. Así mismo, los miembros de las Corporaciones de elección popular, en los casos señalados en la  Constitución y la ley.” 

(...)” (Se subraya). 

La Corte Constitucional en sentencia C-1004 del 22 de noviembre de 2007, Magistrado  Ponente: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, al estudiar la demanda de  inconstitucionalidad contra el artículo 29 numeral 1 parágrafo de la Ley 1123 de 2007,  señaló: 

“14.- Como se desprende de la lectura del artículo en mención, no pueden ejercer la profesión de abogacía  - aun cuando se encuentren inscritas y en uso de licencia - aquellas personas que ostenten la calidad  de servidores públicos. Lo establecido en el numeral primero del artículo 29 representa la regla  general y tiene como destinatarios a los servidores públicos. El parágrafo, configura, entretanto,  la excepción y se aplica a los servidores públicos que además sean docentes de universidades  oficiales. 

La regla general consiste, por consiguiente, en que a los servidores públicos no se les permite prima  facie ejercer la profesión de abogacía, así estén debidamente inscritos y quieran hacerlo en uso de licencia. Únicamente pueden los servidores públicos ejercer la profesión de abogacía cuando deban  hacerlo por función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permite. Se les prohíbe de manera  terminante a los servidores públicos litigar contra la Nación, el Departamento, el Distrito o el Municipio  dependiendo del ámbito de la administración a que se suscriba la entidad o el establecimiento al que estén  vinculados estos servidores públicos. No obstante lo anterior, se permite a los servidores públicos litigar en  causa propia y fungir como abogados de pobres. 

Lo anterior para asegurar la dedicación exclusiva de los servidores públicos al ejercicio de sus funciones,  bajo la aplicación de los principios de eficacia, neutralidad e imparcialidad y también para impedir que los  servidores públicos profesionales de la abogacía, que estén debidamente inscritos, incurran en situaciones  que puedan originar conflictos de intereses. Para todos los servidores públicos se prevén ciertas  salvedades que de presentarse los habilitarían para ejercer su profesión de abogacía cuando: (a) lo deban  hacer en función de su cargo; (b) el respectivo contrato se los permita; (c) litiguen en causa propia;  (d) obren como abogados de pobres en ejercicio de sus funciones.” (Se subraya). 

Adicionalmente, la Corte Constitucional se pronunció sobre el tema en la sentencia C 290 de 2008, en los siguientes términos: 

“La Corte ha considerado que el abogado ejerce su profesión principalmente en dos escenarios: (i) por  fuera del proceso, a través de la consulta y asesoría a particulares, y (ii) al interior del proceso, en la  representación legal de las personas naturales o jurídicas que acuden a la administración de justicia para  resolver sus controversias. 

De acuerdo con la jurisprudencia citada, el abogado ejerce su profesión dentro y fuera de un proceso que  cursa en la administración de justicia. Así, la prohibición que pesa sobre los servidores públicos debe  entenderse en estas áreas de ejercicio de la profesión sin importar si la actividad es o no remunerada. Ahora bien, es pertinente analizar el concepto de “causa propia”. La Enciclopedia Jurídica1define el  concepto “por derecho propio” en los siguientes términos: 

“Por derecho propio; "por si"; "por su propio derecho" 

Frases usadas habitualmente en los escritos judiciales para indicar que se actúa personalmente, es  decir, sin mediación de apoderado o mandatario.” (Se subraya). 

De acuerdo con los argumentos expuestos y dando respuesta a la consulta elevada, esta  Dirección Jurídica, concluye que, los servidores públicos que tienen la profesión de  abogados, no podrán ejercer su profesión, excepto cuando: 

1- Lo hagan en función de su cargo. 

2- El contrato laboral (para trabajadores oficiales), se los permita. 

3- Litiguen en causa propia. 

4- Obren como abogados de pobres en ejercicio de sus funciones. 

5- Sean docentes de universidades oficiales. 

De lo anterior se desprende que, los abogados de una entidad pública, cuando fungen  como servidores públicos, no pueden litigar en favor de sus compañeros, a menos que lo  hagan en el ejercicio especifico de sus funciones o que su contrato laboral se los permita.  

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el artículo 28 del  Código de Procedimiento Administrativo Ley 1437 de 2011.

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo,  le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva, en el botón  web Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por  esta Dirección Jurídica. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS 

Director Jurídico 

Proyectó: Oscar Eduardo Merchán Álvarez.  

Revisó: Harold Israel Herreno S. 

Aprobó: Armando López Cortés 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1“Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”

2Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz 

3Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo  Núñez.