*20246000006251* 

Al contestar por favor cite estos datos: 

Radicado No.: 20246000006251 

Fecha: 05/01/2024 10:02:02 a.m. 

Bogotá D.C. 

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Inhabilidades de concejales.  Radicado No.: 20232061040862. Fecha: 2023-11-23. 

Se plantea la siguiente situación y consulta:  

“El 29 de octubre de 2023 ,salió elegido como concejal de Tunja un ciudadano, después de unos días se  logra saber que el papá del concejal electo para el periodo 2024 -2027 de encuentra trabajando como OPS  representando la municipio de Tunja como abogado ,el cual en el objeto del contrato menciona lo siguiente  "Prestación de servicios profesionales especializado de abogado en el departamento administrativo de  gestión jurídica y defensa institucional para la defensa judicial y prejudicial en los procesos en que el  municipio de Tunja haga parte ." 

Contratos que tiene el papá del electo concejal desde el 2020, último contrato firmado 16 de enero de  2023 a la fecha en ejecución contrato que tiene la potestad de conciliar ante los estrados judiciales,  contestar demandas en contra del municipio etc.  

Nos parece a nosotros como ciudadanos que participamos en las elecciones, que es una desventaja que  el papá del electo concejal tenga dicho contrato este en representación del municipio y muy posiblemente  puedo utilizar su puesto para obtener votos a favor de su hijo. 

Queremos saber si este concejal electo tendría inhabilidad por su papá pertenecer al primer grado de  consanguinidad y representar en municipio como abogado por orden de prestación de servicios y tener  poder de la administración para representar al municipio en demandas en contra de la administración a la  cual su hijo fue electo concejal.” 

En atención a su comunicación, mediante la cual eleva la anterior consulta, esta Dirección  Jurídica se permite manifestarle lo siguiente:  

Es importante precisar que, conforme a lo previsto en el Decreto 430 de 2016¹, el  Departamento Administrativo de la Función Pública tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del  Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la  gestión pública, el empleo público, la gestión del talento humano en las entidades  estatales, la gerencia pública, la organización administrativa del Estado, la planeación y la  gestión, el control interno, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano,  mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, 

la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.  

En desarrollo de lo anterior, este Departamento Administrativo emite conceptos técnicos y  jurídicos mediante los cuales brinda interpretación general de aquellas normas de  administración de personal en el sector público que ofrezcan algún grado de dificultad en  su comprensión o aplicación, pero no es competente para definir casos particulares  propios de las diferentes entidades o emitir concepto sobre los actos administrativos o  decisiones proferidas por las mismas. Por ende, la respuesta a su consulta hará  referencia al fundamento legal descrito, sin que por este hecho se refiera al caso  particular; por cuanto tal potestad se le atribuye a la respectiva entidad nominadora por ser quien conoce de manera cierta y detallada la situación de su personal a cargo. 

Por otro lado, resulta menester analizar los parámetros legales y jurisprudenciales que  han de tenerse en cuenta a la hora de estudiar y aplicar el régimen general de  inhabilidades.  

la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo con  radicación 11001-03-28-000- 2016-00025-00(IJ) del veintitrés (23) de mayo de dos mil  diecisiete (2017), con ponencia de la Magistrada Dra. Lucy Jeannette Bermúdez  Bermúdez, estableció que:  

“las circunstancias de inelegibilidad son límites al derecho de acceso a cargos públicos y al derecho a  elegir y ser elegido, inspiradas en razones de interés general y bien común. Son, a su vez, expresiones de  un género, dentro del cual existen varias especies, que en querer del Constituyente o del Legislador  definen, en buena parte, las condiciones de quien ha de acceder a la función pública. Ello, por medio de la  exigencia, bien sea positiva o negativa, de pautas comportamentales y cualificaciones de los sujetos  activos y pasivos del acto de elección.” 

(...) “estas configuran el patrón de conducta y/o el perfil esperado del eventual servidor público antes de  ocupar un cargo, así como las particularidades que deben rodear su designación, a través de previsiones  que se resumen, por ejemplo, en “hacer”, “no hacer”, “haber hecho” o “no haber hecho”, así como en “ser”,  “no ser”, “haber sido” o “no haber sido.  

Esa connotación excluyente impone que cualquier pretensión hermenéutica que sobre ellas recaiga debe  necesariamente orientarse por el principio de interpretación restrictiva, que demanda que ante la dualidad  o multiplicidad de intelecciones frente al precepto que las consagra, se prefiera la más benigna; y, al  mismo tiempo, conlleva la proscripción de razonamientos basados en la extensión y la analogía.”

Aunado a lo anterior, la corporación que por excelencia ostenta la salvaguarda de nuestra  Constitución Política, en reiterados pronunciamientos² ha sido consistente al manifestar  que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades,  exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio  del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en  Ley. 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado³ en sentencia proferida el 8 de febrero  de 2011, refiriéndose al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo  siguiente: 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas,  son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es  rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris,  excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que  integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden  ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala).  

El contenido de la normatividad y jurisprudencia citadas nos permite concluir que, las  inhabilidades ostentan un carácter prohibitivo, están expresamente fijadas por la  Constitución y la Ley y su interpretación es restrictiva, habida cuenta de que son reglas  fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de  cargos o funciones públicas, motivos por los cuales no es procedente hacer respecto de  ellas algún tipo de analogías, como tampoco resulta ajustado a derecho, que el intérprete  les desdibuje para hacerlas extensivas a circunstancias no comprendidas de manera  expresa por el Legislador.  

Para efectos de establecer si existe algún tipo de inhabilidad o incompatibilidad para  inscribirse y ser elegido como concejal, se debe atender lo señalado en el siguiente marco  normativo: 

En primera medida me permito manifestarle que la Constitución Política en relación con  los servidores públicos, consagra: 

“ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y  trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. 

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la  forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. 

(...). 

ARTICULO 312. En cada municipio habrá una corporación político-administrativa elegida popularmente  para períodos de cuatro (4) años que se denominará concejo municipal, integrado por no menos de 7, ni  más de 21 miembros según lo determine la ley de acuerdo con la población respectiva. Esta corporación  podrá ejercer control político sobre la administración municipal. 

La ley determinará las calidades, inhabilidades, e incompatibilidades de los concejales y la época de  sesiones ordinarias de los concejos. Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos.” 

De acuerdo con los anteriores preceptos constitucionales, los concejales son servidores  públicos como miembros de una corporación pública, por tal razón, es pertinente estudiar  el régimen de prohibiciones aplicables a los servidores públicos y el de inhabilidades de los concejales. Comenzaremos citando el artículo 126 de la Constitución Política.  

ARTICULO 126. Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar  con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de  afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. 

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con  quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los  mismos vínculos señalados en el inciso anterior. 

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas  vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera. 

Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones  públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen  requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación  ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección. 

Quien haya ejercido en propiedad alguno de los cargos en la siguiente lista, no podrá ser reelegido para el  mismo. Tampoco podrá ser nominado para otro de estos cargos, ni ser elegido a un cargo de elección  popular, sino un año después de haber cesado en el ejercido de sus funciones: 

Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia,  del Consejo de Estado, de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Miembro de la Comisión de  Aforados, Miembro del Consejo Nacional Electoral, Fiscal General de la Nación, Procurador General de la  Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República y Registrador Nacional del Estado Civil.

Ahora pasemos a revisar lo que establece el artículo 43 de la Ley 136 de 1994⁴ respecto  de las inhabilidades específicas de quienes aspiran ser elegidos como concejales. 

ARTÍCULO 43. INHABILIDADES. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: 

1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para  el ejercicio de funciones públicas. 
2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien, como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como  ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban  ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. 
3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el  respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de  entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios  públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. 
4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo  municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades  que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos  domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Así  mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo  grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento  político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o  distrito en la misma fecha". 

(Declarado exequible mediante sentencia de la Corte Constitucional C-837 de 2001) 

De conformidad con las normas y pronunciamientos jurisprudenciales citados a lo largo de  este concepto y en dando respuesta a la interrogante planteada, podemos concluir de  manera concreta que, el régimen de prohibiciones de los servidores públicos y el de  inhabilidades de los aspirantes a ser elegidos como concejales, no contempla una  inhabilidad por el hecho de que un familiar del aspirante esté vinculado a la administración  Municipal como contratista, sin importar incluso que el parentesco que los vincula sea del  primer grado de consanguinidad, como en el caso que se plantea, habida cuenta de que  las prohibiciones consagradas en el artículo 126 de la Constitución Política están dirigidas  al funcionario que funge como nominador y las inhabilidades del artículo 43 de la ley 136  de 1994, específicamente la consagrada en el numeral 4 - aplica únicamente para los  aspirantes a ser elegidos como concejales, cuando estos tienen vinculo por matrimonio, o  unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de  afinidad o único civil con funcionarios públicos, mas no con contratistas.  

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el artículo 28 del  Código de Procedimiento Administrativo Ley 1437 de 2011. 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo,  le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva, en el botón  web Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por  esta Dirección Jurídica. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS 

Director Jurídico 

Proyectó: Paula Alejandra Quitián.  

Revisó: Harold Israel Herreno S. 

Aprobó: Armando López Cortés 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1“Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”

2 Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz 

3 Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo  Núñez.

4 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.