*20246000005401* 

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Radicado No.: 20246000005401 

Fecha: 04/01/2024 04:07:49 p.m. 

Bogotá D.C. 

Referencia. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS.Comisión de Servicios. RADICACIÓN: 20232061062482 del  30 de noviembre de 2023. 

En atención a la comunicación de la referencia, remitida a este despacho en la cual consulta: “De la manera más atenta, realizó la siguiente consulta: 

¿Qué tiempo debe llevar laborando en la entidad un funcionario en carrera administrativa  para solicitar una comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción en  otra entidad? 

¿Cuál es el trámite que debe surtirse para solicitar la comisión para desempeñar un cargo de  libre nombramiento y remoción en otra entidad?” 

Al respecto la Ley 909 de 2004¹, establece: 

ARTÍCULO 26. Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período. Los  empleados de carrera con evaluación del desempeño sobresaliente, tendrán derecho a que se les otorgue  comisión hasta por el término de tres (3) años, en períodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado  por un término igual, para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o por el término correspondiente cuando se trate de empleos de período, para los cuales hubieren sido nombrados o elegidos  en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados o en otra. En todo caso, la comisión o la suma de ellas  no podrá ser superior a seis (6) años, so pena de ser desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma  automática. 

Finalizado el término por el cual se otorgó la comisión, el de su prórroga o cuando el empleado renuncie al  cargo de libre nombramiento y remoción o sea retirado del mismo antes del vencimiento del término de la  comisión, deberá asumir el empleo respecto del cual ostenta derechos de carrera. De no cumplirse lo anterior,  la entidad declarará la vacancia de este y lo proveerá en forma definitiva. De estas novedades se informará a la  Comisión Nacional del Servicio Civil. 

En estos mismos términos podrá otorgarse comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y  remoción o de período a los empleados de carrera que obtengan evaluación del desempeño satisfactoria. ” 

Por su parte, el Decreto 1083 de 2015², sobre el mismo tema, señala: 

«ARTÍCULO 2.2.5.5.39 Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de  periodo. Cuando un empleado de carrera con evaluación anual del desempeño sobresaliente sea nombrado  en un cargo de libre nombramiento y remoción o de período, tendrá derecho a que el jefe de la entidad a la  cual esté vinculado le otorgue, mediante acto administrativo motivado, la respectiva comisión para el ejercicio  del empleo, con el único fin de preservarle los derechos inherentes a la carrera. 

La comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción o periodo se regirá por lo  dispuesto en la Ley 909 de 2004 y en las demás disposiciones que la modifiquen, adicionen o sustituyan.» 

La Corte Constitucional mediante sentencia C – 175³ de 2007, al pronunciarse sobre la  constitucionalidad del Artículo 26 de la Ley 909 de 2004, expresó: 

“4.1.3. El legislador y las causales de retiro de la carrera administrativa 

(...), el Congreso de República podía establecer que el empleado de carrera administrativa se expone a ser  desvinculado del cargo de carrera siempre que la comisión o la suma de ellas exceda el término de seis (6)  años. Así pues, la previsión legal de esta causal tiene sustento constitucional y, por este aspecto, no se avizoran motivos de contradicción con los contenidos del Artículo 125 de la Constitución. 

(...) 

4.2.1. La causal de retiro prevista en el Artículo 26 de la Ley 909 de 2004 

(...). Tal como ha quedado apuntado, en el Artículo 26 de la Ley 909 de 2004 se prevé que cuando la comisión  o la suma de comisiones para el desempeño de cargos de libre nombramiento y remoción sobrepase el término  de seis (6) años, el empleado de carrera administrativa podrá ser desvinculado, "en forma automática", del  cargo que le corresponda en la carrera. 

Como lo hizo la Corte en otra oportunidad, cabe preguntar ahora en cuáles hipótesis y bajo qué condiciones se  le confiere comisión a un empleado de carrera administrativa para desempeñar un cargo de libre nombramiento  y remoción. A fin de responder a este interrogante, es de interés puntualizar que también las situaciones  administrativas están determinadas por el criterio del mérito15 y que, de conformidad con el propio Artículo 26,  ahora examinado, cuando el empleado de carrera haya obtenido una calificación de desempeño sobresaliente  le asiste el derecho a que se le otorgue comisión hasta por el término de tres (3) años, en periodos continuos o  discontinuos, con la posibilidad de prórroga por un término igual, para que ejerza el cargo de libre  nombramiento y remoción que le haya sido discernido en razón de nombramiento o de elección, mientras que, cuando el empleado de carrera haya obtenido una evaluación de desempeño satisfactoria, la  respectiva entidad le "podrá" otorgar la comisión por los mismos tres (3) años y con idéntica prórroga16. (...). 

Conforme a la regulación vigente, plasmada en el Artículo 26 de la Ley 909 de 2004, al finalizar el término de la  comisión, el de su prórroga, o cuando el empleado renuncie al cargo de libre nombramiento y remoción o sea  retirado de él antes del vencimiento del término de la comisión, "deberá asumir el empleo respecto del cual  ostenta derechos de carrera". 

Es en el contexto brevemente descrito en el cual ha de entenderse la causal de retiro de la carrera  administrativa cuya constitucionalidad controvierten los actores en esta oportunidad y que conduce a la  declaratoria de vacancia del cargo, dado que el Artículo 26 de la Ley 909 de 2004 también señala que, al no  reintegrarse el servidor público al empleo de carrera cuando expira el término de la comisión o el de su  prórroga, "la entidad declarará la vacancia de éste y lo proveerá en forma definitiva". 

(...) 

4.2.2.1.2. La causal de retiro prevista en el Artículo 26 de la Ley 909 de 2004 y el procedimiento para su  aplicación 

(...) 

A fin de examinar este aspecto, no se puede perder de vista que, según el Artículo estudiado, cuando al  finalizar el tiempo de la comisión o de su prórroga el empleado no retorne voluntariamente al empleo de  carrera, la entidad declarará la vacancia. En torno a la potestad de la Administración de declarar la vacancia en  el empleo por abandono del mismo, la Corte expuso consideraciones que ahora resultan perfectamente  aplicables. 

(...) 

Y es que el comentado carácter automático consiste, básicamente, en que es suficiente verificar el transcurso  de los seis años exigidos y el hecho de que el empleado no haya retornado a su cargo de carrera para que se  activen los mecanismos dirigidos a declarar la vacancia y se proceda a disponer el retiro, mas no implica la  pretermisión del acto administrativo pertinente o de la actuación anterior a su expedición, ni de la comunicación  del inicio de esa actuación al empleado, ni de la oportunidad de ser oído o de presentar pruebas a su favor,  para indicar, por ejemplo, que no se reúnen las condiciones objetivas que, según la disposición analizada,  justifican la declaración de vacancia del cargo y el retiro automático. 

4.2.2.1.3. La causal de retiro prevista en el Artículo 26 de la Ley 909 de 2004, el principio de legalidad y la libre  voluntad del empleado. 

Para cerrar este acápite, restan algunas consideraciones acerca de la alegada violación del principio de  legalidad que, en sentir de la Corte, no se presentan, porque el analizado Artículo 26 prevé las hipótesis en las  cuales tiene lugar el otorgamiento de la comisión, prevé la posibilidad de declarar la vacancia, fija en seis (6)  años, continuos o discontinuos, el término máximo durante el cual el empleado de carrera puede desempeñar  en comisión empleos de libre nombramiento y remoción y establece la consecuencia que se deriva de la  situación administrativa del empleado en comisión, cuando se excede el mencionado término y no se reasume  el cargo de carrera. 

Por lo demás, a propósito del debido proceso, es de interés destacar que la libre voluntad del empleado de  carrera juega un importante papel tratándose de esta causal de retiro. Sobre el particular ya la Corte ha  anotado que cuando el funcionario se posesiona en el cargo de libre nombramiento y remoción, pese a no  mediar la comisión respectiva, "acepta las consecuencias de su decisión" y, dentro de ellas, "la perdida de los  derechos de carrera"28, a lo cual cabe agregar que lo propio acontece cuando finaliza el término de seis (6)  años en comisión y el empleado no asume su cargo de carrera, ya que conociendo la consecuencia que la ley  dispone para esa eventualidad, no es desproporcionado ni irrazonable exigirle un mínimo de diligencia para  definir su situación y, si no se reintegra, es factible entender que su decisión voluntaria es, precisamente, la de  no reintegrarse y la de asumir las consecuencias de esa decisión, cosa que ha de entenderse, sin perjuicio de que, en garantía de su derecho al debido proceso, se le comunique la iniciación de las actuaciones orientadas  a declarar vacante el cargo y a producir el retiro, a fin de que, según lo apuntado, tenga la oportunidad de  controvertir las razones alegadas por entidad, que no pueden ser otras que la superación del lapso indicado en  la ley y la circunstancia de no haber asumido su cargo de carrera. 

La Corte no encuentra, entonces, motivos de inconstitucionalidad en el Artículo 26 de la Ley 909 de 2004, por  lo que hace a los cargos fundados en la presunta violación del derecho al debido proceso. 

4.2.2.2. La causal de retiro prevista en el Artículo 26 de la Ley 909 de 2004 y el derecho a la estabilidad laboral  del empleado de carrera 

(...) 

(...)30, tal como sucede tratándose de la causal de retiro prevista en el Artículo 26 de la Ley 909 de 2004, que  está inspirada en propósitos de interés general que consisten en la necesidad de darle continuidad al servicio  evitando riesgos y traumatismos, así como en asegurar el predominio de la carrera administrativa en cuanto  regla general para la vinculación al servicio público y la permanencia en él. 

La razonabilidad de esta causal a la luz del derecho a la estabilidad resulta nítida si se tiene en cuenta que el  término de seis años, al cabo de los cuales se le exige al empleado asumir su cargo de carrera, constituye una  parte considerable de la vida laboral de una persona y es lógico, entonces, que si la carrera prevalece se  busque asegurar que la mayor parte de ese desempeño se cumpla en el cargo que corresponda a este  régimen y que, además, no se prolongue una situación de provisionalidad hasta el punto de hacer de la carrera  un sistema excepcional, en forma contraria a sus principios y fines constitucionales. 

No desconoce la Corte que el disfrute de una comisión corresponde a un derecho que el empleado obtiene en  virtud de la calificación de su desempeño, pero es menester fijar una medida adecuada que torne compatible el  ejercicio de ese derecho con el régimen de la carrera administrativa y, en criterio de la Corte, las condiciones  establecidas en el examinado Artículo 26 son razonables, ya que permiten satisfacer el derecho a desempeñar  en comisión un cargo de libre nombramiento y remoción sin sacrificar los principios y fines constitucionales del  régimen de carrera, al permitirle al empleado público retornar a su cargo luego de haber disfrutado seis años  de comisión y al autorizar a la entidad a desvincularlo de ese cargo y a proveerlo definitivamente si, pasados  los seis años, el empleado se abstiene de asumirlo. (...)” (Subrayado fuera de texto) 

Es así como la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del Artículo 26 de la  Ley 909 de 2004, deja claramente establecido que el régimen de carrera está fundado en el mérito,  como en asegurar el predominio de la carrera administrativa en cuanto regla general para la  vinculación al servicio público y la permanencia en él; aspecto que conlleva a que sea menester fijar  una medida adecuada que torne compatible el ejercicio de ese derecho con el régimen de la carrera  administrativa, ya que permiten satisfacer el derecho a desempeñar en comisión un cargo de libre  nombramiento y remoción sin sacrificar los principios y fines constitucionales del régimen de carrera,  al permitirle al empleado público retornar a su cargo luego de haber disfrutado seis años de comisión  y al autorizar a la entidad a desvincularlo de ese cargo y a proveerlo definitivamente si, pasados los  seis años, el empleado se abstiene de asumirlo. 

De acuerdo con lo anotado y dando respuesta a su consulta, los empleados de carrera con  evaluación del desempeño sobresaliente tendrán derecho a que se les otorgue comisión hasta por el  término de tres (3) años, en períodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un  término igual, para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o por el término  correspondiente cuando se trate de empleos de período, para los cuales hubieren sido nombrados o  elegidos en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados o en otra. En caso de contar con evaluación satisfactoria el otorgamiento será discrecional por parte de la administración. En todo  caso, la comisión o la suma de ellas no podrá ser superior a seis (6) años, so pena de ser  desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automática, por lo que y respondiendo  puntualmente su interrogante, resultará viable una vez cuente con los requisitos señalados y haya  sido nombrado en un empleo de libre nombramiento y remoción solicitar la comisión anotada. 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le  sugerimos ingresar a la página web de la entidad en el link  www.funcionpublica.gov.co/web/eva/gestor-normativo, «Gestor Normativo», donde podrá consultar  entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.  

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTES  

Director Jurídico  

Proyectó: Vivian Parra  

Revisó: Maia Borja  

116028.4.

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

2Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública. 

3 https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/C-175-07.htm