*20246000038721* 

Al contestar por favor cite estos datos: 

Radicado No.: 20246000038721 

Fecha: 23/01/2024 09:50:24 a.m. 

Bogotá D.C. 

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Pariente  de contralor provincial para ser vinculado como secretario de  despacho en una alcaldía municipal. RAD: 20232061086192 del 6 de diciembre de 2023.  

En atención a su comunicación de la referencia, en la cual consulta si existe inhabilidad o  incompatibilidad para que el pariente de un empleado de la Contraloría General de la  República (Contralor provincial) sea designado como secretario de despacho en una  alcaldía municipal, me permito dar respuesta en los siguientes términos: 

Inicialmente, es preciso indicar que, de conformidad con lo expuesto por la Corte  Constitucional en reiterados pronunciamientos, el régimen de inhabilidades e  incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir  quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas  en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley. 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia dictada el 8 de febrero de  2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente: 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de  origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y  taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo  favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179  No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen  jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por  acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala) 

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el  legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas,  ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, estas son  taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, sin que puedan buscarse analogías o aducirse razones para  hacerlas extensivas a casos no comprendidos por el legislador, pues la voluntad de éste  no puede ser suplantada, en detrimento de derechos de terceros o de intereses sociales  que exigen la sujeción estricta al texto de la ley prohibitiva. 

Con el fin de dar respuesta a su consulta, le indico que la Constitución Política de  Colombia de 1991, establece: 

"ARTÍCULO 126. Modificado por el art. 2, Acto Legislativo 02 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:  Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con  personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de  afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. 

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con  quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas  los mismos vínculos señalados en el inciso anterior. 

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las  normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos. (...)” 

De conformidad con la norma constitucional citada, se deduce que la prohibición para el  empleado que ejerza la función nominadora, consiste en que no puede nombrar en la  entidad que dirige, a personas con las cuales estén ligados por matrimonio o unión  permanente o tenga relación de parentesco en los grados señalados, es decir, hasta el  cuarto grado de consanguinidad, como son padres, hijos, nietos, abuelos, hermanos, tíos,  primos y sobrinos; segundo de afinidad-suegros, nueras y cuñados, o primero civil - hijos  adoptivos y padres adoptantes. 

Tampoco podrá nombrar a personas vinculadas por los mismos lazos con el servidor  público competente para intervenir en la vinculación del nominador. Esta prohibición tiene  como única excepción los nombramientos que se hagan en la aplicación a las normas  vigentes sobre ingreso o ascenso por concurso. 

En ese sentido, esta Dirección Jurídica ha sido consistente al manifestar que como quiera  que la prohibición se encamina a restringir que quien tenga la función nominadora en una  entidad, nombre a sus parientes en los grados arriba indicados o cónyuge o compañero  (a) permanente, se colige que en el caso que ninguno de los parientes tenga la función  nominadora dentro de la entidad, no existe inhabilidad alguna para que se vinculen como  empleados en una misma entidad pública.  

En relación con la naturaleza y clasificación de los contralores provinciales, la Ley 1474 de 2011¹ dispone: 

 

“Artículo 128. Fortalecimiento institucional de la Contraloría General de la República. Con el fin de  fortalecer las acciones en contra de la corrupción, créanse dentro de la estructura de la Contraloría  General de la República la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, la Unidad de  Cooperación Nacional e Internacional de Prevención, Investigación e Incautación de Bienes, la Unidad de  Apoyo Técnico al Congreso y la Unidad de Seguridad y Aseguramiento Tecnológico e Informático, las  cuales estarán adscritas al Despacho del Contralor General y serán dirigidas por un Jefe de Unidad del  mismo nivel de los jefes de las oficinas asesoras. 

(...) 

Para la vigilancia de los recursos públicos de la Nación administrados en forma desconcentrada en el nivel  territorial o transferidos a las entidades territoriales y sobre los cuales la Contraloría General de la  República ejerza control prevalente o concurrente, organícense en cada departamento gerencias  departamentales colegiadas, conformadas por un gerente departamental y no menos de dos contralores  provinciales. Con la misma estructura, organícese para el Distrito Capital una gerencia distrital colegiada. 

El número de contralores provinciales a nivel nacional será de 75 y su distribución entre las gerencias  departamentales y la distrital la efectuará el Contralor General de la República en atención al número de  municipios, el monto de los recursos auditados y nivel de riesgo en las entidades vigiladas....” 

Como indica la norma, las Gerencias Departamentales Colegiadas están conformadas por  un Gerente Departamental y no menos de dos Contralores Provinciales, por consiguiente,  debe tenerse en cuenta que los Contralores Provinciales son empleos del nivel directivo² de la planta de personal de Contraloría General de la República, en el nivel  desconcentrado; es decir, son empelado públicos vinculados en una entidad del nivel  nacional. 

Así las cosas, considerando que según su escrito se trata de dos empleados públicos que  son parientes, es importante destacar que existirá inhabilidad si uno produce el  nombramiento del otro. De no ser así, se advierte que no hay prohibición alguna para que  presten sus servicios en la misma entidad pública o en entidades pertenecientes a un  mismo municipio o departamento. 

En ese sentido y como quiera que el contralor provincial es un empleado de la Contraloría  General de la República, mientras que el nominador de los secretarios de despacho de  una alcaldía es el alcalde³, se colige que ninguno de ellos produce el nombramiento del  otro por lo que no se evidencia inhabilidad alguna.  

Al margen de lo anterior, se advierte que la Ley 1437 de 2011⁴, dispone lo siguiente: 

“ARTÍCULO 11. CONFLICTOS DE INTERÉS Y CAUSALES DE IMPEDIMENTO Y RECUSACIÓN. Cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y  directo del servidor público, este deberá declararse impedido. Todo servidor público que deba  adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o  pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento por: 

 

1. Tener interés particular y directo en la regulación, gestión, control o decisión del asunto, o tenerlo su  cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de  consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.  2. Haber conocido del asunto, en oportunidad anterior, el servidor, su cónyuge, compañero permanente  o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente.  
2. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes arriba indicados,  curador o tutor de persona interesada en el asunto.  
3. Ser alguno de los interesados en la actuación administrativa: representante, apoderado,  dependiente, mandatario o administrador de los negocios del servidor público.  5. Existir litigio o controversia ante autoridades administrativas o jurisdiccionales entre el servidor, su  cónyuge, compañero permanente, o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, y cualquiera  de los interesados en la actuación, su representante o apoderado.  
4. Haber formulado alguno de los interesados en la actuación, su representante o apoderado, denuncia  penal contra el servidor, su cónyuge, compañero permanente, o pariente hasta el segundo grado de  consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, antes de iniciarse la actuación administrativa; o  después, siempre que la denuncia se refiera a hechos ajenos a la actuación y que el denunciado se  halle vinculado a la investigación penal.  
5. Haber formulado el servidor, su cónyuge, compañero permanente o pariente hasta el segundo grado  de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, denuncia penal contra una de las personas  interesadas en la actuación administrativa o su representante o apoderado, o estar aquellos  legitimados para intervenir como parte civil en el respectivo proceso penal.  
6. Existir enemistad grave por hechos ajenos a la actuación administrativa, o amistad entrañable entre  el servidor y alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa, su representante o  apoderado.  
7. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de  consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, acreedor o deudor de alguna de las personas  interesadas en la actuación administrativa, su representante o apoderado, salvo cuando se trate de  persona de derecho público, establecimiento de crédito o sociedad anónima.  
8. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el  numeral anterior, socio de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa o su  representante o apoderado en sociedad de personas.  
9. Haber dado el servidor consejo o concepto por fuera de la actuación administrativa sobre las  cuestiones materia de la misma, o haber intervenido en esta como apoderado, Agente del Ministerio  Público, perito o testigo. Sin embargo, no tendrán el carácter de concepto las referencias o  explicaciones que el servidor público haga sobre el contenido de una decisión tomada por la  administración.  
10. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el  numeral 1, heredero o legatario de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa. 
11. Tener el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo  grado de consanguinidad o primero civil, decisión administrativa pendiente en que se controvierta la  misma cuestión jurídica que él debe resolver.  
12. Haber hecho parte de listas de candidatos a cuerpos colegiados de elección popular inscritas o  integradas también por el interesado en el período electoral coincidente con la actuación administrativa  o en alguno de los dos períodos anteriores.  
13. Haber sido recomendado por el interesado en la actuación para llegar al cargo que ocupa el  servidor público o haber sido señalado por este como referencia con el mismo fin.  16. Dentro del año anterior, haber tenido interés directo o haber actuado como representante, asesor,  presidente, gerente, director, miembro de Junta Directiva o socio de gremio, sindicato, sociedad,  asociación o grupo social o económico interesado en el asunto objeto de definición”.  

ARTÍCULO 12. Trámite de los impedimentos y recusaciones. En caso de impedimento el servidor  enviará dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento la actuación con escrito motivado al  superior, o si no lo tuviere, a la cabeza del respectivo sector administrativo. A falta de todos los anteriores, al Procurador General de la Nación cuando se trate de autoridades nacionales o del Alcalde  Mayor del Distrito Capital, o al procurador regional en el caso de las autoridades territoriales. 

La autoridad competente decidirá de plano sobre el impedimento dentro de los diez (10) días  siguientes a la fecha de su recibo. Si acepta el impedimento, determinará a quién corresponde el  conocimiento del asunto, pudiendo, si es preciso, designar un funcionario ad hoc. En el mismo acto  ordenará la entrega del expediente. 

Cuando cualquier persona presente una recusación, el recusado manifestará si acepta o no la causal  invocada, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su formulación. Vencido este término, se  seguirá el trámite señalado en el inciso anterior. 

La actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la  presentación de la recusación, hasta cuando se decida. Sin embargo, el cómputo de los términos para  que proceda el silencio administrativo se reiniciará una vez vencidos los plazos a que hace referencia  el inciso 1 de este artículo”. (Subrayado nuestro). 

Como se observa, el conflicto de Interés es una figura dispuesta para todo aquel que se  encuentre ejerciendo una función pública que, en desarrollo de la misma, deba adelantar  o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o  pronunciar decisiones definitivas; el cual sobreviene cuando el interés general entra en  conflicto con el interés particular y directo del servidor público. Este puede ser anunciado  por el servidor que directamente considere que el ejercicio de sus funciones puede  acarrear un provecho particular, caso en el cual deberá declararse impedido, como por el  particular que presente la recusación en contra del servidor.  

En igual sentido, la Ley 1952 de 2019⁵, establece en sus artículos 44 y 56: 

“ARTÍCULO 44. Conflicto de intereses. Todo servidor público deberá declararse impedido para  actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, controlo  decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes  dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de  hecho o de derecho. 

Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y  directo del servidor público deberá declararse impedido.” 

“ARTÍCULO 56. Faltas relacionadas con el régimen de incompatibilidades, inhabilidades,  impedimentos y conflictos de intereses. 

1. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales. (...)” (Subrayado nuestro) 

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en  sentencia con Radicación núm.: 25000-23-15-000-2010-001610-01 del 17 de marzo de  2011, con ponencia del magistrado Rafael E. Ostau De Lafont Planeta, precisó: 

 

“Según la jurisprudencia de esta Sala, el interés que genera el conflicto debe ser directo, es decir que  la decisión debe redundar en beneficio del servidor público en forma inmediata, esto es, sin necesidad  de que medien circunstancias o elementos externos a la misma; que se produzca un beneficio  especial, particular y concreto en favor suyo, de su cónyuge o de un pariente; y que además no se  manifieste el impedimento por esa situación personal o familiar en el trámite del asunto, tal como lo  ha señalado la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, al pronunciarse de fondo en procesos de  pérdida de investidura de los congresistas. Así por ejemplo, en la sentencia de 20 de noviembre de  2001, exp. núm. IP-0130, Consejero Ponente, Dr. Germán Rodríguez Villamizar, la Sala señaló:  

"Por consiguiente, el conflicto de interés se presenta cuando el congresista se ve afectado por alguna  situación de orden moral o económico que le impide tomar parte en el trámite o decisión de algún  asunto sometido a su consideración, de tal manera que rompería la imparcialidad e independencia  para atender su propia conveniencia o beneficio personal, o el de su cónyuge o compañero  permanente, el de sus socios, o el de sus parientes en los grados antes señalados"  

Asimismo, se ha dicho que el aspecto deontológico de esa figura radica en que es deber de los  referidos servidores públicos poner de manifiesto ante la corporación respectiva, las circunstancias que  por razones económicas o morales pueden afectar su objetividad, imparcialidad o independencia frente  al asunto oficial o institucional que les compete decidir. De suerte que la causal no se configura por el  sólo hecho de encontrarse en una situación personal o familiar que puede ser directa y  específicamente afectada por la respectiva decisión, sino por no manifestarla, a sabiendas de  encontrarse en situación de impedimento para tomar parte en aquélla.” 

En el mismo sentido, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del  Consejo De Estado, en sentencia con Radicación núm.: 440012331000200400684 01 del  27 de enero de 2005, con ponencia del magistrado Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta,  puntualizó:  

“La jurisprudencia de esta Sala tiene dicho que de esa disposición se desprende que el interés que  puede generar conflicto con el asunto de que se trate debe ser directo, es decir que el efecto que la  decisión pueda tener en las personas que como servidores públicos intervienen en ella sea inmediato,  sin consideración a circunstancias o elementos externos a la decisión; que se produzca de forma  especial respecto de ellas, de su cónyuge o de un pariente suyo, es decir, particular y concreta, sea en  su beneficio o en su perjuicio; y que además no se manifieste el impedimento por esa situación  personal o familiar en el trámite del asunto, y así lo ha consignado reiterada y ampliamente la Sala  Plena de lo Contencioso Administrativa de esta Corporación cuando se ha ocupado del asunto con  ocasión de procesos de pérdida de la investidura de los congresistas.” 

Sobre las situaciones que puedan derivarse de un conflicto de interés, la Sala de Consulta  y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto con Radicación No: 1.903 del 15 de  mayo de 2008, con ponencia del magistrado Luis Fernando Álvarez Jaramillo, consideró:  

“2. El conflicto de intereses. 

Sobre este tema la Sala mediante Concepto de Abril 28 de 2004 M.P Flavio Rodríguez Arce con  radicación 1572, dijo: 

"El conflicto de intereses: Es una institución de transparencia democrática que por su alcance y  fundamento debe analizarse en forma concreta. 

2.1 Noción. En términos generales es aquella cualidad de concurrencia antagónica entre el interés  particular y el interés público que afecta la decisión a tomar y obliga a declararse impedido a quien deba tomarla. 

2.2 Finalidad. El instituto del conflicto de intereses trata de impedir que prevalezca el interés privado  del congresista sobre los intereses públicos, el cual, prevalido de su influencia, podría obtener  provechos indebidos para sí o para terceros, es decir, evitar favorecer intereses que no sean los  relativos al bien común o que la imparcialidad de sus decisiones se comprometa y distorsione por  motivos personales o particulares. Se trata así de un asunto inherente al fuero interno del congresista,  a un aspecto esencialmente subjetivo, el que de existir y no ser manifestado conforme al reglamento,  da lugar a la recusación. 

2.3 Fundamento. De allí que el fundamento del impedimento radica en que: a) el conflicto de interés  afecta la transparencia de la decisión - para el caso, la motivación del voto -. En efecto, en toda  decisión siempre debe haber, en forma inequívoca, un solo interés: el interés general de la ley. Por  tanto, en caso de conflicto se mezclan el interés privado y el público, con lo cual queda en duda cuál  fue el interés dominante. b) En que el impedimento evita que la decisión sea determinada por el interés  particular en detrimento del interés público. 

2.4 Necesidad de análisis en cada caso particular: La Sala estima conveniente advertir que el tema,  de por sí complejo, requiere para su tratamiento del análisis de cada caso concreto, pues la conducta  humana admite de manera necesaria matices y, por tanto, el instituto del conflicto de intereses, al ser  del resorte del fuero interno, debe ser valorado con especial cuidado para no vulnerar los derechos del  congresista o hacer inanes los alcances de la ley.” 

De acuerdo con lo expresado por Consejo de Estado, el conflicto de interés se estructura  cuando el servidor público con su actuación se favorezca a sí mismo o a sus parientes. El  constituyente quiso evitar, al prever la ocurrencia del conflicto de intereses, que el servidor  público con su accionar haga prevalecer su interés personal o familiar sobre el general.  Busca acabar con las ventajas personales distintas a las que se predican de la  generalidad. Esta figura es aplicable a todos los servidores públicos, sin importancia de su  nivel o grado, el cual opera con el fin de impedir que el interés general propio de la función  pública sea utilizado para un provecho particular. Tal circunstancia debe ser analizada por  las partes interesadas y por la administración, para determinar si se presenta el conflicto  de interés en relación con la situación presentada en su consulta. 

Por consiguiente, se observa que, en la situación analizada, los parientes a que se  desempeñan como empleados de un mismo ente territorial, deberán declararse impedidos  para actuar en un asunto cuando tengan interés particular y directo en su regulación,  gestión, control o decisión, de acuerdo con los lineamientos que se han dejado indicados  en este concepto. 

De acuerdo con lo anterior, esta Dirección Jurídica considera que los mencionados  servidores tendrán que analizar cada caso en particular para determinar si se encuentran incursos en un conflicto de interés, esto es, la concurrencia antagónica entre el interés  particular y el interés público que afecta la toma de alguna decisión, en cuyo caso, quien  deba tomarla, estará obligado a declararse impedido para hacerlo. 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del  sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me  permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta  Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTES 

Director Jurídico 

Proyectó. Oscar Merchán 

Revisó: Harold Herreño 

Aprobó: Armando López Cortes 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1.«Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción  de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública».

2 Artículo 5° de la Resolución Reglamentaria 173 de 2012. 

3 Artículo 91, Ley 136 de 1994 

4 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

5 Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la  ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario.