*20246000038491* 

Al contestar por favor cite estos datos: 

Radicado No.: 20246000038491 

Fecha: 23/01/2024 03:48:59 a.m. 

Bogotá D.C. 

 

REFERENCIA: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. PERIODO DE PRUEBA,  ENCARGO – RADICADO: 20239001095122 del 11 de diciembre de 2023. 

Respetado señor, reciba cordial saludo. 

Acuso recibo de su comunicación, a través de la cual consulta: “La persona que se encuentra  con derechos de carrera en una entidad del orden nacional, presenta y supera concurso de ascenso para la  misma entidad del orden nacional, ¿debe estar nuevamente en periodo de prueba? ¿cómo aplica la no  solución de continuidad? ¿al cuánto tiempo puede ser elegible para un encargo?, del mismo modo si el  empleo para el cual supero concurso se encuentra ocupado por funcionario con derechos de carrera en  encargo con reten pensional ¿esta condición (reten pensional) es causal para postergar el nombramiento del  ganador o la persona en encargo regresa a su cargo en titularidad para que se posesione el ganador del  concurso en ascenso?” 

En primer lugar, es importante precisar que conformidad con el Decreto 430 de 2016¹,  este Departamento Administrativo, efectúa la interpretación general de la normativa  vigente, por lo tanto, no tiene competencia para intervenir, ni resolver las situaciones  particulares de las entidades, en consecuencia, solo se dará información general respecto  del tema objeto de consulta. 

La ley 909 de 2004², dispone: 

“ARTÍCULO 23. CLASES DE NOMBRAMIENTOS. Los nombramientos serán ordinarios, en período  de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales. 

(...) 

 

Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las  personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el  Título V de esta ley. 

“ARTÍCULO 31. Etapas del proceso de selección o concurso 

El proceso de selección comprende: 

(...) 

5. Período de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento. 

Aprobado dicho período al obtener evaluación satisfactoria el empleado adquiere los derechos de la  carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera  Administrativa. De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del  empleado será declarado insubsistente. 

El empleado inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa que supere un concurso será  nombrado en período de prueba, al final del cual se le actualizará su inscripción en el Registro  Público, si obtiene calificación satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral. En caso contrario,  regresará al empleo que venía desempeñando antes del concurso y conserva su inscripción en la  carrera administrativa. Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual era  titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional. 

PARÁGRAFO: En el Reglamento se establecerán los parámetros generales para la determinación y  aplicación de los instrumentos de selección a utilizarse en los concursos.” (Subrayado fuera de texto) 

De conformidad con lo anterior, se tiene que la persona que haya sido seleccionada por  concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al  vencimiento del período de prueba el empleado será evaluado en su desempeño laboral y  deberá producirse la calificación definitiva de servicios, para lo cual se utilizará el  instrumento de evaluación del desempeño que rige para la respectiva entidad. 

Una vez terminado el periodo de prueba, si el empleado obtiene una evaluación del  desempeño satisfactoria se entenderá que ha adquirido derechos de carrera  administrativa, en consecuencia, la Comisión Nacional del Servicio Civil efectuará la  inscripción en el Registro Público de Carrera. 

Así mismo, sobre el periodo de prueba, el Decreto 1083 de 2015³, establece: 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.1 Situaciones administrativas. El empleado público durante su relación legal y  reglamentaria se puede encontrar en las siguientes situaciones administrativas: 

(...) 

7. En periodo de prueba en empleos de carrera.

 

(...)” 

“ARTÍCULO 2.2.6.26 Nombramiento en ascenso. Cuando un empleado con derechos de  carrera supere un concurso será nombrado en ascenso en período de prueba por el término de seis (6)  meses. Si supera este período satisfactoriamente le será actualizada su inscripción el registro público. Mientras se produce la calificación del periodo de prueba, el cargo del cual es titular el empleado  ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional, conforme con las  reglas que regulan la materia.” 

(...) 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.49 Período de prueba en empleo de carrera. El empleado con derechos de  carrera administrativa que supere un concurso para un empleo de carrera será nombrado en período  de prueba y su empleo se declarara vacante temporal mientras dura el período de prueba.” 

“ARTÍCULO 2.2.8.2.1 Calificación del periodo de prueba. Al vencimiento del período de prueba el  empleado será evaluado en su desempeño laboral y deberá producirse la calificación definitiva de  servicios, para lo cual se utilizará el instrumento de evaluación del desempeño que rige para la  respectiva entidad. 

Una vez en firme la calificación del período de prueba, si fuere satisfactoria, determinará la  permanencia del empleado en el cargo para el cual fue nombrado y su inscripción en el Registro  Público de Carrera Administrativa. En caso de ser insatisfactoria la calificación, causará el retiro de la  entidad del empleado que no tenga los derechos de carrera administrativa. (Subrayado nuestro) 

De acuerdo con las normas transcritas, cuando un empleado público con derechos de  carrera administrativa supera un concurso de méritos, será nombrado en período de  prueba en la entidad donde concursó y su empleo se declarará vacante temporal mientras  dura el período de prueba; de obtener evaluación del desempeño satisfactoria en el  mismo, procederá la actualización de su inscripción en el Registro Público de carrera. 

Por lo tanto, y para dar respuesta a su consulta, solo en caso de que el empleado ya  contara con derechos de carrera administrativa, y que en virtud de un concurso accedió a  otro cargo de carrera mediante nombramiento en periodo de prueba, tiene la posibilidad  de regresar a ocupar su cargo anterior, bien sea porque no superó satisfactoriamente  el periodo de prueba, por haber presentado renuncia al mismo, o porque cumplido dicho  término desea en todo caso regresar al cargo anterior.  

Ahora bien, con respecto a la continuidad en el reconocimiento y pago de los elementos  salariales y de las prestaciones sociales, el Diccionario de la Lengua Española Tomo II,  define SOLUCION DE CONTINUIDAD como: Interrupción o falta de continuidad.”. 

Quiere decir esto, que por solución de continuidad se entiende la interrupción o falta de  relación laboral entre una y otra vinculación con la entidad pública. Caso contrario, se  entiende “sin solución de continuidad”, cuando la prestación del servicio es continua, sin  suspensión o ruptura de la relación laboral.

 

Por el contrario, no existe continuidad en el servicio o se puede interrumpir en eventos  tales como los siguientes: 

- Cuando se establece un servicio discontinuo, o sea el que realiza el empleado  público bajo una misma relación laboral, pero con suspensiones o interrupciones en la  labor, autorizadas por la ley, como el caso de licencias, servicio militar y otras situaciones  similares, sin que haya terminación del vínculo. 

También se pierde la continuidad cuando transcurre un intervalo sin relación laboral y por  disposición legal no puede acumularse el tiempo servido entre una y otra entidad o  sea existiendo solución de continuidad. 

La “no solución de continuidad”, se predica en aquellos casos en los cuales  haya terminación del vínculo laboral con una entidad y una nueva vinculación en la misma  entidad o el ingreso a otra, y debe estar expresamente consagrada en la respectiva  disposición legal que contemple las prestaciones, salarios y beneficios laborales,  disposición que a su vez establecerá el número de días de interrupción del vínculo que no  implicarán solución de continuidad. 

De acuerdo con lo señalado, teniendo en cuenta que la solución de continuidad  únicamente se encontraba en nuestro sistema legal para el reconocimiento de las  vacaciones, en el artículo 10 del decreto 1045 de 1978⁴, norma que fue estudiada por el  Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto de noviembre 15  de 2007 y en el cual señaló lo siguiente: 

“La figura de la “no solución de continuidad”, descrita en el artículo 10 del decreto 1045 de 1978, tuvo  aplicación en nuestro sistema por cuanto no existía norma que permitiera el pago proporcional de las  vacaciones y de la prima de vacaciones de los empleados públicos al momento de su retiro de una  entidad estatal con el fin de que no perdiera ese tiempo de servicios. Con la expedición de la Ley 955  de 2005 y el decreto 404 de 2006, que incorporaron al sistema laboral administrativo el pago  proporcional de dichas prestaciones, pierde vigencia dicha disposición.” (Subrayado fuera de texto) 

De acuerdo con lo anterior, se considera que al ser la "no solución de continuidad" una  situación excepcional, debe encontrarse expresamente prevista su procedencia, razón por  la cual, al perder vigencia, actualmente no es posible aplicar esa figura. 

No obstante, esta dirección jurídica ha considerado viable que la liquidación de los  elementos salariales y prestacionales se realice cuando el empleado público se retira  efectivamente de la entidad, en ese sentido, se considera que la relación laboral del  empleado público que renuncia a su empleo y se posesiona inmediatamente en otro cargo  en la misma entidad, no sufre interrupciones y por lo tanto el tiempo de servicios será  acumulado para todos los efectos, siempre que no vaya a pasar a un empleo con una  asignación salarial inferior. 

De otra parte, en relación con la evaluación del desempeño de los empleados nombrados  en periodo de prueba, el artículo 2.2.8.1.1 del Decreto 1083 de 2015, dispuso: 

“ARTÍCULO 2.2.8.1.1 Definición. La evaluación del desempeño laboral es una herramienta de gestión  que, con base en juicios objetivos sobre la conducta, las competencias laborales y los aportes al  cumplimiento de las metas institucionales de los empleados de carrera y en período de prueba en el  desempeño de sus respectivos cargos, busca valorar el mérito como principio sobre el cual se  fundamenten su permanencia y desarrollo en el servicio”. 

Bajo este tenor, la evaluación del desempeño de los empleados que culminaron su  período de prueba se define como una herramienta de gestión objetiva de la conducta,  competencias laborales y el cumplimiento de las metas institucionales en el cargo que  previo concurso de méritos ocupó el primer lugar en la respectiva lista de elegibles; la cual  busca valorar el mérito como principio sobre el cual se fundamenta la permanencia en  dicho empleo, esta evaluación se caracteriza de conformidad al artículo subsiguiente, por  ser objetiva, imparcial y fundada en principios de equidad referida a hechos concretos y  demostrados por el empleado durante el lapso de seis (06) meses. 

Por lo tanto, y partiendo de lo dispuesto en el artículo 2.2.8.2.1 del Decreto en cuestión, al  vencimiento del período de prueba el empleado deberá ser evaluado en el desempeño  laboral, para lo cual en quien este endilgada la facultad de producir dicha evaluación  deberá producir una calificación utilizando el instrumento que rige la entidad para tal fin.  Una vez en firme la calificación, si resulta ser satisfactoria esta determinará la  permanencia del empleado en el cargo correspondiente y se realizará como se expuso en  precedencia, la inscripción en el Registro Público de Carrera Administrativa. En caso  contrario, causará el retiro del empleado de la entidad por no obtener derechos de carrera  administrativa. 

Ahora bien, la Comisión nacional del Servicio Civil, como responsable de la administración  y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan  carácter especial, mediante el Criterio Unificado del 13 de diciembre de 2018, relacionado  por la provisión de empleos públicos mediante encargo y específicamente sobre la  procedencia de utilizar la evaluación del periodo de prueba para un encargo, señaló: 

«d) Que su última evaluación del desempeño laboral sea sobresaliente. 

La calificación ordinaria y definitiva en firme, obtenida en el año inmediatamente anterior en el empleo  sobre el que ostenta derechos de carrera o en un empleo de carrera que desempeñe en encargo la Ley  909 de 2004, no restringido que tal requisito deba acreditarse exclusivamente en el empleo sobre el que se  tiene titularidad.

La calificación definitiva corresponderá a Ia sumatoria de las evaluaciones parciales que se hayan  producido durante el periodo anual, ya sea en el empleo del cual es titular o aquel que desempeñe en  encargo. 

Cuando no exista servidor de carrera con calificación definitiva sobresaliente, por estricta necesidad del  servicio, las entidades podrán tener en cuenta a los servidores que superen el periodo de prueba con una  calificación sobresaliente. En su defecto se podía tener en cuenta a los servidores de carrera que  obtengan una calificación satisfactoria, caso en el cual el encargo no se constituye en un derecho sino en  una posibilidad. 

Para mantener el encargo, será necesario que el servidor obtenga una calificación sobresaliente, en caso  contrario (satisfactoria), será potestativo del nominador, prorrogar Ia situación administrativa en que se  encuentra el servidor, siempre y cuando reúna los demás requisitos del artículo 24 de Ley 909 de 2004. 

El encargo deberá darse por terminado cuando a cualificación definitiva del servidor sea no satisfactoria, Ia  cual implica que éste deberá regresar al empleo en el que ostenta derechos de carrera.» 

Por lo tanto, cuando no exista servidor de carrera con calificación definitiva sobresaliente,  por estricta necesidad del servicio, las entidades podrán tener en cuenta a los servidores  que superen el período de prueba con una calificación sobresaliente. Como consecuencia  de lo anterior el derecho para ejercer un encargo, en este caso está a potestad de la  administración. 

De otra parte, el Decreto 1083 de 2015⁵ dispone acerca el encargo lo siguiente: 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.41 Encargo. Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o  totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por  ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo. (...) 

ARTÍCULO 2.2.5.5.42 Encargo en empleos de carrera. El encargo en empleos de carrera que se  encuentren vacantes de manera temporal o definitiva se regirá por lo previsto en la Ley 909 de 2004  y en las normas que la modifiquen, adicionen o reglamenten y por las normas que regulan los  sistemas específicos de carrera”. 

Del mismo modo en relación con el encargo, la Ley 1960 de 2019⁶, establece: 

“ARTÍCULO 1°. El artículo 24 de la Ley 909 de 2004, quedará así: 

ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera  administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los  requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido  sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es  sobresaliente. 

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá  recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades.  Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos  en la ley. 

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente  inferior de la planta de personal de la entidad. 

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser  provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que  cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. 

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable  por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva. 

PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con  posteridad a la vigencia de esta ley. 

PARÁGRAFO 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento  provisional, el nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a  la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique”. 

Ahora bien, frente a la posibilidad de encargar tenemos que la Comisión Nacional del  Servicio Civil, en el Criterio Unificado Provisión de Empleos Públicos Mediante Encargo y  Comisión para Desempeñar Empleos de Libre Nombramiento del 13 de agosto de 2019  consideró 

El encargo recaerá en el empleado de carrera que se encuentre desempeñando el empleo  inmediatamente inferior al que se pretende proveer transitoriamente. La Unidad de Personal o quien  haga sus veces, con el fin de garantizar el reconocimiento del derecho preferencial de encargo,  deberá revisar e identificar frente a Ia totalidad de Ia planta de empleos de Ia entidad, sin distinción  por dependencia y/o ubicación geográfica, el servidor de carrera que desempeña el empleo  inmediatamente inferior a aquel que será provisto transitoriamente y que acredite los requisitos  definidos en el artículo 24 de Ia Ley 909 de 2004.  

En tal orden, para el otorgamiento del derecho de encargo se debe verificar inicialmente el empleo  inmediatamente inferior, con el fin de establecer si existe un titular de carrera que acredite todas las  condiciones y requisitos definidos por Ia norma. Así y en ausencia de servidor con calificación  "Sobresaliente" en su última evaluación del desempeño laboral, el encargo recaerá en el servidor  que en el mismo nivel jerárquico cumpla con los demás requisitos y cuente con calificación  "Satisfactoria", procedimiento que deberá realizarse sucesivamente descendiendo en Ia planta de  personal de Ia entidad.  

De no existir servidor de carrera que reúna los requisitos, se podrán tener en cuenta los  servidores que acaban de superar el periodo de prueba que, cumpliendo con los demás  requisitos para el encargo, hayan obtenido una calificación "Sobresaliente" en la evaluación de dicho  periodo de prueba o, en su defecto, una calificación "Satisfactoria". Al respecto, se precisa que es  posible que un funcionario pueda ser encargado en un empleo, pese a estar gozando actualmente de  otro encargo, pero para ello, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 909 de  2004, se ha de entender como referente que el empleo inmediatamente inferior, a que alude la  norma, para el otorgamiento del nuevo encargo es necesariamente el cargo del cual es titular de  derechos de carrera administrativa, y no del que está ocupando en ese momento en encargo.  (Negrillas y subrayas por fuera del texto original).

 

En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta las disposiciones legales anteriormente  trascritas, se evidencia que se podrán tener en cuenta a los servidores que acaban de  superar el periodo de prueba, al comprobarse que no existe servidor de carrera que  cumpla los requisitos para el encargo. 

Sobre la terminación del encargo, la Ley 909 de 2004⁷ dispone: 

“ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de  carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si  acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no  han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es  sobresaliente. 

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá  recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al  satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades.  Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos  en la ley. 

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente  inferior de la planta de personal de la entidad. 

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser  provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que  cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. 

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable  por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva. 

PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con  posteridad a la vigencia de esta ley. 

PARÁGRAFO 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento  provisional, el nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a  la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique”. 

Asimismo, el Decreto 1083 de 2015⁸ dispone: 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.42 Encargo en empleos de carrera. El encargo en empleos de carrera que se  encuentren vacantes de manera temporal o definitiva se regirá por lo previsto en la Ley 909 de 2004  y en las normas que la modifiquen, adicionen o reglamenten y por las normas que regulan los  sistemas específicos de carrera. 

(...) 

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.46 Reintegro al empleo al vencimiento del encargo. Al vencimiento del  encargo la persona que lo venía ejerciendo cesará automáticamente en el desempeño de las  funciones de éste y asumirá las del empleo del cual es titular, en caso de no estarlos desempeñando  simultáneamente”. 

Del mismo modo, el Decreto ibídem establece:  

“ARTÍCULO 2.2.5.3.4 Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse  el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por  resolución motivada, podrá darlos por terminados”. 

De acuerdo con lo señalado, se podrá realizar la terminación de un encargo teniendo  como motivo la realización de un concurso de méritos y el uso de la lista de elegibles  respectiva, de manera que, mediante resolución motivada con justificación en lo señalado,  se termine el encargo y el empleado se reintegre al empleo del cual es titular; sin que  exista vulneración alguna de los derechos de los prepensionados o sujetos de especial  protección, toda vez que la terminación obedece a la provisión del empleo por parte de la  persona que superó el concurso de méritos, dando aplicación de esta forma a los  principios constitucionales del mérito y la libre concurrencia. 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del  sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos,  me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo  podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por  esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTES 

Director Jurídico 

Proyectó: Jorge González

Aprobó: Armando López. 

11602.8.4.

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.  

2 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras  disposiciones.

3 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública. 

4 “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados  públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.”

5 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”. 

6 “Por el cual se modifican la ley 909 de 2004, el decreto-ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones”.

7“Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan  otras disposiciones”. 

8“Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”.