*20246000038171* 

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Radicado No.: 20246000038171 

Fecha: 22/01/2024 04:57:49 p.m. 

Bogotá D.C. 

 

REF. EMPLEOS. Uso de lista de elegibles en caso de concursos de  méritos y posterior creación de nuevos empleos de carrera administrativa  RAD. 20232061090462 del 7 de diciembre del 2023. 

En atención a la comunicación mediante la cual consulta, “Solicito orientación, sobre el  tema de que tengo dos auxiliares de enfermería, que se quieren retirar ya por edad de  pensión de vejes, me quedan esas dos vacancias, acá en el hospital se pueden hacer los  nombramientos de las dos nuevas auxiliares que cumplan con los requisitos para ser  nombradas?, no hay ningún problema con hacer los dos nombramientos” me permito dar  respuesta en los siguientes términos: 

En relación con la forma de acceder a un empleo público considerado de carrera  administrativa, esta Dirección Jurídica ha sido consistente al indicar que el artículo 125 de  la Constitución Política establece que los empleos en los órganos y entidades del Estado  son de carrera y el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán  previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los  méritos y calidades de los aspirantes.  

De acuerdo con lo anterior, podemos concluir que la Constitución Política establece que el  ingreso y el ascenso en los cargos de carrera administrativa se debe realizar mediante  procesos de mérito; este se considera un óptimo instrumento para la provisión de cargos  públicos basado en criterios meritocráticos y constituye uno de los ejes definitorios de la  Constitución Política de 1991, en especial por su relación estrecha con el principio de  acceso a desempeño de cargos públicos, la igualdad, la estabilidad y demás garantías  contempladas en el artículo 53 de la Constitución. 

En este orden de ideas, quienes cumplan con los requisitos de ley y los requisitos  establecidos en el manual específico de funciones y requisitos que tenga adoptado la entidad, podrán ser designados en empleos clasificados como de carrera administrativa,  previa superación del concurso de méritos y la correspondiente superación del respectivo  período de prueba. 

En relación con el tema objeto de consulta, se considera pertinente indicar que la Ley 909  de 2004, modificada por la Ley 1960 de 2019 determina lo siguiente: 

“Artículo 6. El numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, quedará así: 

“Artículo 31. El proceso de selección comprende: 

(...) 

4 Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada por  delegación de aquella elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de  dos (2) años. Con esta y en estricto orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó  el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad  a la convocatoria de concurso en la misma Entidad.” 

De acuerdo con lo anterior, a partir de la expedición de la norma; es decir del 27 de junio  de 2019, una vez cumplidas las etapas del concurso, la CNSC o la entidad delegada para  el efecto, debe elaborar una lista de elegibles, en estricto orden de méritos con la que se  cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de  cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de  concurso en la misma Entidad. 

Es decir, que la lista de elegibles podrá ser utilizada única y exclusivamente para cubrir  las vacantes del respectivo concurso y además podrá ser utilizada, para cubrir las  vacantes definitivas de cargos equivalentes que no hayan sido convocados y que surjan  después de efectuada la convocatoria a concurso en la respectiva entidad. 

Frente al tema objeto de consulta se considera pertinente traer a colación el  pronunciamiento efectuado por la Corte Constitucional mediante la Sentencia T-340 de  2020, con ponencia del Magistrado Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez, en el que se  estudió la aplicación de la Ley 1960 de 2019 en el caso de concursos de méritos  convocados y adelantados antes de la entrada en vigencia de la mencionada ley, en el  que se determinó lo siguiente: 

“3.6.3. Ahora bien, en lo que respecta a la aplicación del artículo 6 la Ley 1960 de 2019 a las listas de  elegibles conformadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil y a aquellas que se expidan dentro de  los procesos de selección aprobados antes del 27 de junio de 2019, sea lo primero advertir que, por regla  general, esta disposición surte efectos sobre situaciones que acontecen con posterioridad a su vigencia.  Sin embargo, el ordenamiento jurídico reconoce circunstancias que, por vía de excepción, pueden variar  esta regla general dando lugar a una aplicación retroactiva, ultractiva o retrospectiva de la norma, por lo  que se deberá definir si hay lugar a la aplicación de alguno de dichos fenómenos, respecto de la  mencionada ley.

El primero de estos fenómenos, esto es, la retroactividad, se configura cuando la norma expresamente  permite su aplicación a situaciones de hecho ya consolidadas. Por regla general está prohibido que una  ley regule situaciones jurídicas del pasado que ya se han definido o consolidado, en respeto de los  principios de seguridad jurídica y buena fe (50), así como del derecho de propiedad. 

Por otro lado, el fenómeno de la ultractividad consiste en que una norma sigue produciendo efectos  jurídicos después de su derogatoria, es decir “se emplea la regla anterior para la protección de derechos  adquiridos y expectativas legítimas de quienes desempeñaron ciertas conductas durante la vigencia de la  norma derogada, no obstante existir una nueva que debería regir las situaciones que se configuren  durante su período de eficacia por el principio de aplicación inmediata anteriormente expuesto”[51]. 

Ninguno de los anteriores efectos de la ley en el tiempo se aplica en el caso sub-judice. El último  fenómeno, que por sus características es el que podría ser utilizado en el caso concreto, es el de la  retrospectividad, que ocurre cuando se aplica una norma a una situación de hecho que ocurrió con  anterioridad a su entrada en vigencia, pero que nunca consolidó la situación jurídica que de ella se deriva,  “pues sus efectos siguieron vigentes o no encontraron mecanismo alguno que permita su resolución en  forma definitiva” [52]. Este fenómeno se presenta cuando la norma regula situaciones jurídicas que están  en curso al momento de su entrada en vigencia. 

Para el caso de la modificación introducida al artículo 31 de la Ley 909 de 2004 por la Ley 1960 de 2019,  se tiene que la situación de hecho respecto de la cual cabe hacer el análisis para determinar si hay o no  una situación jurídica consolidada es la inclusión en la lista de elegibles. De esta forma, deberá  diferenciarse, por un lado, la situación de quienes ocuparon los lugares equivalentes al número de  vacantes convocadas y que, en virtud de ello tienen derecho a ser nombrados en los cargos convocados y,  por el otro, la situación de aquellas personas que, estando en la lista de elegibles, su lugar en ellas  excedía el número de plazas convocadas. 

Como fue planteado en el capítulo anterior, la consolidación del derecho de quienes conforman una lista  de elegibles “se encuentra indisolublemente determinado por el lugar que se ocupó dentro de la lista y el  número de plazas o vacantes a proveer” [53]. Así las cosas, las personas que ocuparon los lugares  equivalentes al número de vacantes convocadas tienen un derecho subjetivo y adquirido a ser nombrados  en período de prueba en el cargo para el cual concursaron, de suerte que respecto de ellos existe una  situación jurídica consolidada que impide la aplicación de una nueva ley que afecte o altere dicha  condición. Sin embargo, no ocurre lo mismo respecto de quienes ocuparon un lugar en la lista que excedía  el número de vacantes a proveer, por cuanto estos aspirantes únicamente tienen una expectativa de ser  nombrados, cuando quiera que, quienes los antecedan en la lista, se encuentren en alguna de las  causales de retiro contenidas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004[54]. 

Para la Sala, el cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de la Ley 1960 de 2019, regula la  situación jurídica no consolidada de las personas que ocupaban un lugar en una lista de elegibles vigente  que excedía el número de vacantes ofertadas, por lo que las entidades u organismos que llevaron a cabo  los concursos deberán hacer uso de estas, en estricto orden de méritos, para cubrir las vacantes  definitivas en los términos expuestos en la referida ley. Lo anterior no implica que automáticamente se  cree el derecho de quienes hacen parte de una lista de elegibles a ser nombrados, pues el ICBF y la  CNSC deberán verificar, entre otras, que se den los supuestos que permiten el uso de una determinada  lista de elegibles, esto es, el número de vacantes a proveer y el lugar ocupado en ella, además de que la  entidad nominadora deberá adelantar los trámites administrativos, presupuestales y financieros a que haya  lugar para su uso. 

Por último, se aclara que en este caso no se está haciendo una aplicación retroactiva de la norma respecto  de los potenciales aspirantes que podrían presentarse a los concursos públicos de méritos para acceder a  los cargos que ahora serán provistos con las listas de elegibles vigentes en aplicación de la nueva ley. En efecto, tanto la situación de quienes tienen derechos adquiridos como de quienes aún no han consolidado  derecho alguno, están reservadas para las personas que conformaron las listas de elegibles vigentes al  momento de expedición de la ley, de manera que el resto de la sociedad está sujeta a los cambios que  pueda introducir la ley en cualquier tiempo, por cuanto, en esas personas indeterminadas no existe una  situación jurídica consolidada ni en curso. 

3.6.4. Respecto de la aplicación de la Ley 1960 de 2019 para del uso de las listas de elegibles expedidas  con anterioridad al 27 de junio del año en cita, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió un criterio  unificado el 1° de agosto de 2019, en el que, de manera enfática, estableció que la modificación  establecida en dicha ley únicamente sería aplicable a los acuerdos de convocatoria aprobados después de  su entrada en vigencia. No obstante, posteriormente, el pasado 20 de enero, la misma Comisión dejó sin  efectos el primer criterio y estableció que “las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que  sean expedidas el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019,  deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la Oferta  Pública de Empleos de Carrera –OPEC– de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que  se generen con posterioridad y que correspondan a los "mismos empleos", entiéndase con igual  denominación código, grado, asignación básica mensual, propósitos, funciones, ubicación geográfica y  mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un  número de OPEC.”[55]. 

3.6.5. En conclusión, con el cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de la mencionada ley  respecto del uso de la lista de elegibles, hay lugar a su aplicación retrospectiva, por lo que el precedente  de la Corte que limitaba, con base en la normativa vigente en ese momento, el uso de las listas de  elegibles a las vacantes ofertadas en la convocatoria, ya no se encuentra vigente, por el cambio normativo  producido. De manera que, para el caso de las personas que ocupan un lugar en una lista, pero no fueron  nombradas por cuanto su posición excedía el número de vacantes convocadas, es posible aplicar la regla  contenida en la Ley 1960 de 2019, siempre que, para el caso concreto, se den los supuestos que habilitan  el nombramiento de una persona que integra una lista de elegibles y ésta todavía se encuentre vigente. 

(...) 

Así las cosas, el cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de la mencionada ley aplica a la  situación de las personas que ocupan un lugar en la lista de elegibles que excedía el número de vacantes  ofertadas y por proveer. Es decir que, si son las siguientes en orden y existe una lista vigente, en caso de  producirse una vacante para ese empleo, aun cuando no haya sido ofertado, tendrán derecho a ser  nombradas en las vacantes definitivas que se vayan generando, de conformidad con lo dispuesto en la  referida ley. Sin embargo, en cada caso concreto, la entidad cuyas necesidades de personal se pretenden  satisfacer mediante el concurso deberá realizar los trámites administrativos para reportar las vacantes  definitivas de los cargos a la CNSC, así como los trámites financieros y presupuestales para poder hacer  uso de las referidas listas.” 

De acuerdo con la Corte, por regla general las leyes producen efectos jurídicos a futuro,  es decir, surte efectos sobre situaciones que acontecen con posterioridad a su vigencia,  no obstante, el ordenamiento jurídico reconoce circunstancias que, por vía de excepción,  pueden variar esta regla general, para el caso de la vigencia de la Ley 1960 de 2019 se  debe tener en cuenta que puede dar lugar a una aplicación retrospectiva de la norma, que  ocurre cuando se aplica una norma a una situación de hecho que ocurrió con anterioridad  a su entrada en vigencia, pero que nunca consolidó la situación jurídica que de ella se  deriva, “pues sus efectos siguieron vigentes o no encontraron mecanismo alguno que  permita su resolución en forma definitiva”. 

 

Este fenómeno se presenta cuando la norma regula situaciones jurídicas que están en  curso al momento de su entrada en vigencia. 

Según la Corte, para el caso de la modificación introducida al artículo 31 de la Ley 909 de  2004 por la Ley 1960 de 2019, se tiene que la situación de hecho respecto de la cual cabe  hacer el análisis para determinar si hay o no una situación jurídica consolidada es la  inclusión en la lista de elegibles. De esta forma, deberá diferenciarse, por un lado, la  situación de quienes ocuparon los lugares equivalentes al número de vacantes  convocadas y que, en virtud de ello tienen derecho a ser nombrados en los cargos  convocados y, por el otro, la situación de aquellas personas que, estando en la lista de  elegibles, su lugar en ellas excedía el número de plazas convocadas. 

Para la Corte, el cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de la Ley 1960  de 2019, regula la situación jurídica no consolidada de las personas que ocupaban un  lugar en una lista de elegibles vigente que excedía el número de vacantes ofertadas, por  lo que las entidades u organismos que llevaron a cabo los concursos deberán hacer uso  de estas, en estricto orden de méritos, para cubrir las vacantes definitivas en los términos  de la ley. 

Lo anterior no implica que automáticamente se cree el derecho de quienes hacen parte de  una lista de elegibles a ser nombrados, pues las entidades deberán verificar, entre otras,  que se den los supuestos que permiten el uso de una determinada lista de elegibles, esto  es, el número de vacantes a proveer y el lugar ocupado en ella. 

Concluye la Corte señalando que, para el caso de las personas que ocupan un lugar en  una lista, pero no fueron nombradas por cuanto su posición excedía el número de  vacantes convocadas, es posible aplicar la regla contenida en la Ley 1960 de 2019,  siempre que, para en cada caso concreto, se den los supuestos que habilitan el  nombramiento de una persona que integra una lista de elegibles y ésta todavía se  encuentre vigente; es decir que, si son las siguientes en orden y existe una lista vigente,  en caso de producirse una vacante para ese mismo empleo, aun cuando no haya sido  ofertado, tendrán derecho a ser nombradas en las vacantes definitivas que se vayan  generando, de conformidad con lo dispuesto en la referida ley. 

De otra parte, mediante escrito del 16 de enero de 2020 el Presidente de la Comisión  Nacional del Servicio Civil, modificó el inciso primero de la página 3 del criterio unificado  denominado “Uso de listas de elegibles en el contexto de la Ley 1960 de 27 de junio de  2019”, precisando lo siguiente: 

“las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas el marco de los procesos  de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para  proveer las vacantes de los empleos que integraron la Oferta Pública de Empleos de Carrera –OPEC– de  la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los "mismos empleos", entiéndase con igual denominación código, grado, asignación  básica mensual, propósitos, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los  que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número de OPEC.” (Subraya fuera de texto 

De acuerdo con el pronunciamiento de la CNSC, en adelante las listas de elegibles  conformadas en el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27  de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los  empleos que integraron la Oferta Pública de Empleos de Carrera –OPEC– de la  respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y  que correspondan a los mismos empleos. 

Conclusiones 

Atendiendo lo expuesto, es viable concluir lo siguiente: 

1.- De acuerdo con lo previsto en la Ley 909 de 2004 y el pronunciamiento de la Comisión  Nacional del Servicio Civil CNSC, efectuado a partir de enero de 2020, las listas de  elegibles conformadas en el marco de los procesos de selección aprobados con  anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las  vacantes de los empleos que integraron la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC– de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con  posterioridad y que correspondan a los mismos empleos. 

2.- De manera general las leyes producen efectos jurídicos a futuro, es decir, surte efectos  sobre situaciones que acontecen con posterioridad a su vigencia. 

3.- Sin embargo, el ordenamiento jurídico Colombiano reconoce circunstancias que, por  vía de excepción, pueden variar esta regla general dando lugar a una aplicación  retroactiva, ultractiva o retrospectiva de la norma. 

4.- Según la Corte, para el caso de la vigencia de las disposiciones contenidas en la Ley  1960 de 2019 es posible dar lugar a una aplicación retrospectiva de la norma, que ocurre  cuando se aplica una norma a una situación de hecho que ocurrió con anterioridad a su  entrada en vigencia, pero que nunca consolidó la situación jurídica que de ella se deriva,  como es el caso de quien se presentó a un concurso de méritos, que se encuentra en lista  de elegibles en orden superior a los empleos que se busca proveer; es decir, su situación  jurídica no ha sido consolidada, pues tiene una expectativa de ser nombrado en un cargo  de carrera administrativa cuyo titular se encuentra en alguna de las causales de retiro  contenidas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, y mientras permanezca vigente la lista  de elegibles. 

5.- El cambio normativo surgido a partir de la expedición de la Ley 1960 de 2019 regula la  situación jurídica no consolidada de las personas que ocupaban un lugar en una lista de elegibles vigente que excedía el número de vacantes ofertadas, por lo que las entidades u  organismos que llevaron a cabo los concursos deberán hacer uso de estas, en estricto  orden de méritos, para cubrir las vacantes definitivas en los términos de la ley. 

6.- No obstante, de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional, lo anterior no se  considera como un derecho automático, pues para dar aplicación a la retrospectividad de  las disposiciones contenidas en la Ley 1960 de 2019, y en consecuencia ordenar el  nombramiento en período de prueba de quien se encuentra en lista de legibles, se debe  verificar los siguientes aspectos: 

a.- Que la lista de elegibles se encuentre vigente. 

b.- El número de vacantes a proveer y el lugar ocupado en la lista de elegibles; es decir  que, el interesado ocupe el lugar inmediatamente siguiente a proveer. c.- Que se trate del mismo empleo; entiéndase con igual denominación código, grado,  propósitos, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes. 

Ahora bien, en el caso que no pueda acudirse a la lista de elegibles en razón a que no  existe o por no cumplirse con los anteriores criterios, la entidad deberá efectuar un  encargo siguiendo para ello el procedimiento previsto en el artículo 24 de la Ley 909 de  2004, modificado por la Ley 1960 de 2019, y excepcionalmente acudir a nombramientos  en provisionalidad, tal y como lo dispone la mencionada Ley 909 de 2004. 

Respecto de la forma de proveer vacancias temporales o definitivas de empleos de  carrera administrativa, la Ley 909 de 20041, modificada por la Ley 1960 de 2019, señala:  

“Artículo 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera  administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los  requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido  sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente. 

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá  recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio,  de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el  empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley. 

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente  inferior de la planta de personal de la entidad. 

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser  provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan  los requisitos y el perfil para su desempeño. 

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres  (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva. 

 

PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con  posteridad a la vigencia de esta ley. 

PARÁGRAFO 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el  nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión  Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique.” (Subraya nuestra) 

De acuerdo con lo anterior, mientras se surte el proceso de selección para proveer  empleos de carrera administrativa, los empleados con derechos de carrera tendrán  derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio  contenidos en el manual de funciones específicas y de competencias laborales que tenga  adoptado la entidad, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño y no hayan  sido sancionados disciplinariamente en el año anterior y se encuentren desempeñando el  empleo inmediatamente inferior al que se va a proveer. 

En consecuencia, corresponde a la entidad determinar con fundamento en el  procedimiento señalado en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, el empleado con  derechos de carrera que mejor derecho tenga para ser nombrado en encargo. 

De acuerdo con lo anterior, se precisa que en el evento que se presenten vacancias  temporales o definitivas en empleos considerados de carrera administrativa, la figura del  encargo se debe aplicar para los empleados públicos con derechos de carrera  administrativa, es importante tener en cuenta igualmente que el artículo 25 de la Ley 909  de 2004 establece que el nombramiento provisional procederá de manera excepcional  cuando no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos para ser encargado  y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada. 

En ese sentido, se precisa que conforme a lo establecido en la Ley 909 de 2004, los  nombramientos provisionales se constituyen en un mecanismo de carácter excepcional y  transitorio que permite proveer temporalmente un empleo de carrera administrativa, con  personal que no fue seleccionado mediante el sistema de mérito y siempre que no haya  empleados de carrera que cumplan con los requisitos para ser encargados. 

Finalmente, se considera pertinente tener en cuenta que, de conformidad con el artículo  2.2.5.1.5 del Decreto 1083 de 2015, le corresponderá en todo caso al Jefe de Talento  Humano, o a quien haga sus veces, verificar y certificar el cumplimiento de requisitos del  aspirante al ejercicio del empleo, conforme a las previsiones del manual específico de  funciones y de competencias laborales, con el fin de determinar el empleado con mejor  derecho para ser vinculado en la entidad. 

Para más información respecto de las normas de administración de los empleados del  sector público y aplicables a su consulta, me permito indicar que en el link  http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo  podrá encontrar conceptos  relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTES  

Director Jurídico  

Proyectó: Mcaro 

Reviso: Maia Borja 

Aprobó: Armando López C. 

11602.8.4