*20246000044741* 

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Radicado No.: 20246000044741 

Fecha: 26/01/2024 08:57:55 a.m. 

Bogotá D.C. 

 

REF: EMPLEO. Provisionalidad. RAD. 20239001106262 del 13 de  diciembre de 2023. 

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual presenta unos  interrogantes sobre el nombramiento en provisionalidad, los cuales no se plantean de  manera clara, me permito dar respuesta en el mismo orden formulado, de la siguiente manera: 

1. “¿si una persona tiene más de 3 años en un cargo con figura de supernumerario  y su tiempo cesante entre contrato es menos de un mes (terminación de  contratación) puede incluirse dentro de la planta de contratación como  provisionalidad? ¿queda a discreción del denominador?” 

Sea lo primero señalar, que sobre el supernumerario, el Decreto Ley 1042 de 1978¹ determina: 

“ARTÍCULO 83. De los supernumerarios. Para suplir las vacancias temporales de los empleados  públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario. 

También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente  transitorio. 

La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración  establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse. 

La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa, en la cual deberá  constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual  que vaya a pagarse” 

 

Conforme a la norma transcrita, se tiene que las labores que se adelantan por dichos  funcionarios supernumerarios, son justamente aquellas que transitoriamente no pueden  ser atendidas por el titular ausente, o aquellas que nadie cumple dentro de la organización  por no formar parte del rol ordinario de actividades, por tratarse también de actividades  temporales; de tal manera, que la vinculación de personal a través de la figura de  supernumerario, tiene un carácter netamente temporal, limitado al término de duración de  la vacancia temporal o a la ejecución de la labor ocasional y transitoria, para la cual es  requerido. 

Por lo tanto, se puede afirmar que los supernumerarios son auxiliares de la  administración; no se encuentran vinculados a la planta de personal de la entidad y  ejercen funciones de carácter transitorio encaminadas a suplir vacancias en caso de  licencia o vacaciones de los titulares de los empleos o a desarrollar labores que se  requieran según las necesidades del servicio, pero en calidad de apoyo; se vinculan  mediante resolución administrativa, donde se determinará su salario y la duración de la  vinculación. 

Concluyendo, la figura del supernumerario es utilizada para suplir vacancias temporales, o  para suplir actividades de carácter netamente transitorio, no se vinculan para desempeñar  un empleo y, por lo tanto, no son empleados, ni contratitas, son auxiliares de la  administración que se vinculan por el terminó que señale la Resolución. 

Ahora bién, en cuanto a la segunda parte de su pregunta, mediante la cual interroga  “¿puede incluirse dentro de la planta de contratación como provisionalidad? ¿queda a  discreción del denominador”. Al respecto debo indicarle, que su pregunta no es clara, sin  embargo, podemos inferir de la misma, que con la expresión “incluirse dentro de la  planta”, quiso usted decir crear un empleo y que por llevar determinando tiempo como  supernumerario, deberían nombrarlo en provisionalidad. 

Al respecto, sobre la creación de empleos en las plantas de personal, el Decreto 0019 de  2012² establece: 

“ARTÍCULO 228. Reformas de planta de personal. Modifíquese el artículo 46 de la Ley 909 de 2004,  el cual quedará así: 

"ARTÍCULO 46. Reformas de planta de personal. Las reformas de plantas de personal de empleos  de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse,  fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y  basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las  respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de  la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP-. 

El Departamento Administrativo de la Función Pública adoptará la metodología para la elaboración de  los estudios o justificaciones técnicas, la cual deberá ceñirse a los aspectos estrictamente necesarios  para soportar la reforma a las plantas de personal. 

Toda modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del  poder público del orden nacional, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la  Función Pública” (Subrayado y resaltado fuera de texto). 

Así las cosas, las reformas de plantas de empleos de las entidades, no es discrecional, deberán motivarse y fundarse en necesidades del servicio, o en razones de  modernización de la administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que  así lo demuestren, de tal forma que las conclusiones del estudio técnico, deriven en la  creación o supresión de empleos. Por tal razón, los estudios que soporten las  modificaciones de las plantas de empleos, deberán basarse en metodologías de diseño  organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, análisis de los procesos  técnico-misionales y de apoyo; evaluación de la prestación de los servicios y de las  funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos 

En este punto es importante aclarar, que el empleo en provisionalidad no existe, lo que se  establece son cargos de carrera administrativa, los cuales, mientras se proveen a través  de concurso, se nombran en provisionalidad.  

De esta manera, el nominador no podrá discrecionalmente proveer un cargo de carrera  administrativa, para esto, deberá ceñirse a los parámetros legales que regulan la materia.  Al respecto, la Constitución Política establece: 

“ARTÍCULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan  los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los  demás que determine la ley. 

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la  ley, serán nombrados por concurso público. 

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los  requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. 

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del  régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. 

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un  empleo de carrera, su ascenso o remoción. (...)” 

Conforme con lo anterior, los empleos son de carrera administrativa salvo excepciones y  estos deberán proveer a través de concurso de méritos; lo cual se considera un óptimo  instrumento para la provisión de cargos públicos, basado en criterios meritocráticos,  constituyéndose en uno de los ejes definitorios de la Constitución Política de 1991, en especial por su relación estrecha con el principio de acceso a desempeño de cargos  públicos, la igualdad, la estabilidad y demás garantías contempladas en el artículo 53 de  la Constitución. 

En este mismo sentido y mientras se adelanta el respectivo concurso de méritos, se podrá  acudir a la figura del encargo, sobre la cual, el artículo 24 de la ley 909 de 2004,  modificado por el artículo 1 de la ley 1960 de 2019³ establece: 

ARTÍCULO 24. ENCARGO. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera  administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si  acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su  desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última  evaluación del desempeño es sobresaliente. 

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo  deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel  sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén  aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las  condiciones y requisitos previstos en la ley. 

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente  inferior de la planta de personal de la entidad. 

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser  provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que  cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. 

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable  por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva”. 

PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con  posteridad a la vigencia de esta ley. 

PARÁGRAFO 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional,  el nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión  Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique. (Subrayado y resaltado fuera de  texto). 

El mencionado artículo 24, dispone que mientras se adelanta el proceso de selección para  la provisión de los empleos de carrera, estos podrán ser ocupados mediante encargo por  empleados de carrera, siempre y cuando acrediten los requisitos para su ejercicio y  posean entre otras las aptitudes y habilidades para su desempeño. 

 

En ese orden de ideas, el encargo puede entenderse como una situación administrativa, a  la que tienen derecho los servidores públicos de carrera administrativa y una forma de  proveer las vacantes definitivas o temporales, que puedan generarse en empleos de  carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción. 

De lo anterior puede concluirse, que los empleados de carrera, tendrán derecho a ser  encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su ejercicio contenidos en el  manual específico de funciones y de competencias laborales que tenga adoptado la  entidad, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, su última evaluación del  desempeño sea sobresaliente, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el año  anterior y se encuentren desempeñando el empleo inmediatamente inferior al que se va a  proveer, igualmente, en el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación  sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones  descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio. 

De esta manera podemos deducir, que en el evento que se presenten vacancias  temporales o definitivas, en empleos considerados de carrera administrativa, la figura del  encargo se debe aplicar para los empleados públicos con derechos de carrera  administrativa, en ese sentido, el nombramiento en provisionalidad procede, siempre que  dentro de la planta de personal de la entidad, no existan empleados con derechos de  carrera administrativa, que cumplan con los requisitos para ser encargados. 

Así mismo, el término de duración de los nombramientos provisionales, se establece para  las vacancias definitivas, hasta que se efectúe el nombramiento en periodo de prueba y  para vacancias temporales, hasta cuando finalice la situación administrativa que le dio  origen a la misma, sin que la norma establezca prórroga para los eventos señalados. 

Finalmente, en caso de no poderse proveer mediante encargo, los empleos de carrera  administrativa con servidores de carrera, estos serán provistos de manera provisional. Al  respecto, el artículo 25 de la ley 909 de 2004 enunciada anteriormente determina: 

“ARTÍCULO 25. Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos  titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los  mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones,  cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera”.  (Subrayado y resaltado fuera de texto). 

Así las cosas, los nombramientos provisionales, se constituyen en un mecanismo de  carácter excepcional y transitorio, que permite proveer temporalmente un empleo de  carrera administrativa, con personal que no fue seleccionado mediante el sistema de  mérito; el cual se fundamentará en las causales específicamente señaladas en la norma,  siempre que no existan empleados de carrera que cumplan con los requisitos para ser  encargados.

 

2. “¿Si una persona es contratada como provisionalidad puede, inmediatamente,  asuma su cargo y según necesidad de la organización (pública), prestar sus  servicios en otra dependencia de la misma institución? ya que tiene las  competencias necesarias para apoyarla” 

Como primera media es importante aclarar, que los provisionales no son contratados,  estos son vinculados administrativamente, a través de un nombramiento y una posesión,  la contratación opera para trabajadores oficiales mediante contrato laboral o para los  contratistas mediante contrato de prestación de servicios, conforme a lo estipulado en la  ley 80 de 1993. 

Ahora bién, sobre el tema de la reubicación, el Decreto 1083 de 2015, único reglamentario  de la función Pública determina: 

“ARTÍCULO 2.2.5.4.6 Reubicación. La reubicación consiste en el cambio de ubicación de un  empleo, en otra dependencia de la misma planta global, teniendo en cuenta la naturaleza de  las funciones del empleo. 

La reubicación de un empleo debe responder a necesidades del servicio y se efectuará  mediante acto administrativo proferido por el jefe del organismo nominador, o por quien este haya  delegado, el cual deberá ser comunicado al empleado que lo desempeña. 

La reubicación del empleo podrá dar lugar al pago de gastos de desplazamiento y ubicación cuando  haya cambio de sede en los mismos términos señalados para el traslado”. (subrayado y resaltado  fuera de texto). 

De esta manera, la reubicación consiste en el cambio que se realiza de la ubicación actual  de un empleo, a otra dependencia de la misma planta global, teniendo en cuenta la  naturaleza de sus funciones. Estos movimientos se presentan en desarrollo del manejo de  las plantas de personal globalizadas, con el fin de atender las necesidades del servicio y  de ubicar al servidor público en un empleo acorde con su perfil, habilidades y  competencias, sin que ello derive en un desmejoramiento de las condiciones laborales. 

Así mismo, dentro del manejo de la planta global, el nominador de la entidad se encuentra  facultado para reubicar a los funcionarios en cualquiera de las dependencias que requiera  de sus servicios, en consecuencia, un cargo puede ser reubicado a una nueva  dependencia, para ejercer las funciones propias del cargo o relacionadas con el mismo,  siempre y cuando no se desconozcan los lineamientos generales señalados en el manual  específico de funciones y requisitos de la entidad. 

En este mismo sentido, la planta global permite que en forma general se determinen los  empleos que se requieren en la respectiva entidad, sin que sean designados a una  dependencia en particular, permitiendo su movimiento de una dependencia a otra, de acuerdo con las necesidades de la entidad, logrando así el posicionamiento de una  administración más ágil y dinámica, con mejor utilización del recurso humano. Sin  embargo, el movimiento del personal a otras dependencias, no implica el cambio de la  función del empleo respectivo, de esta manera las funciones básicas del empleo se  conservarán, sin interesar la dependencia a la cual se pertenezca, como tampoco se  verán afectados por este movimiento, los derechos de carrera administrativa de los  servidores. 

Al respecto, La Honorable Corte Constitucional, mediante Sentencia T-1010 de 2007, con  ponencia de la Doctora Clara Inés Vargas Hernández se señaló: 

“Las plantas de carácter global y flexible, facilitan movimiento de personal con miras a  garantizar el cumplimiento de los fines del Estado y en virtud de ellas, les asiste a las entidades  un mayor grado de discrecionalidad para ordenar las reubicaciones territoriales de trabajadores  cuando así lo demande la necesidad del servicio, lo cual no riñe en sí mismo con preceptos  superiores. Pero aún, en instituciones como estas los movimientos de personal deben obedecer a  los requerimientos del servicio y salvaguardar los derechos fundamentales, que se concretan  en la imposibilidad de crear condiciones menos favorables y en el deber de respetar ciertas  garantías mínimas para el empleado” (Subrayado y resaltado fuera de texto). 

En este orden de ideas, cuando una entidad ostenta planta global, cada empleo de la  misma pertenece a ella en general y no a cada dependencia en particular, siendo  competencia del jefe del organismo, distribuir los cargos y ubicar el personal de acuerdo  con las necesidades del servicio, siempre y cuando no implique condiciones menos  favorables para el empleado; situación esta que no afecta los derechos de carrera  administrativa del servidor público. 

De esta manera, la reubicación, tiene como fundamento esencial, ubicar el personal y  distribuir los empleos en las áreas que se requieran dentro de las plantas de personal  global, de acuerdo con los perfiles requeridos para el ejercicio de las funciones, la  organización interna, las necesidades del servicio y los planes, programas y proyectos  trazados por la entidad. En este sentido, la administración podrá reubicar el cargo donde  lo requiera, y las funciones serán las del área donde se encuentre ubicado, siempre y  cuando sean de la misma naturaleza del cargo del cual es titular el funcionario,  permitiendo así el desempeño de funciones afines, o la asignación de funciones, sin que  se desnaturalice el empleo. 

Si requiere profundizar en otro tema en particular relacionado con las políticas de empleo  público y directrices para integración de los planes institucionales y estratégicos al servicio  de la Administración Pública, le invitamos a visitar nuestro Gestor Normativo en el  siguiente vínculo de la internet http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo,  donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección  Técnica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente,  

ARMANDO LÓPEZ CORTES 

Director Jurídico 

Proyecto: Alessandro Saavedra Rincón.  

Revisó. Harold Israel Herreno Suarez 

11602.8.4 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos  administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se  fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones

2 Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en  la Administración Pública

3 Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto-ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones