*20236000212211* 

 

Al contestar por favor cite estos datos: 

 

Radicado No.: 20236000212211 

 

Fecha: 31/05/2023 02:58:08 p.m. 

 

Bogotá D.C. 

 

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Diputado. Radicado: 20239000255412 del 2 de mayo de 2023. 

 

En atención a la comunicación de la referencia, solicita se emita un concepto en respuesta a las siguientes preguntas: 

 

1. ¿Un gerente de ESE del nivel municipal está inhabilitado para aspirar a la asamblea departamental? 

 

2. ¿Debe renunciar a su cargo con un año de anticipación previo a las elecciones? 

 

3. ¿Se configura inhabilidad si suscribe un convenio de PAPSIVI para la atención de víctimas del conflicto armado con el departamento teniendo en cuenta que el convenio implica la transferencia de recursos del departamento a la ESE del municipio? 

 

FUNDAMENTOS DEL CONCEPTO 

 

De conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional¹y el Consejo de Estado², el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades,¹ exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley.

 

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, sin que puedan buscarse analogías o aducirse razones para hacerlas extensivas a casos no comprendidos por el legislador, pues la voluntad de éste no puede ser suplantada, en detrimento de derechos de terceros o de intereses sociales que exigen la sujeción estricta al texto de la ley prohibitiva. 

 

En este entendido, a continuación, nos referiremos a las inhabilidades para ser diputado para quien tiene la calidad de empleado público, dispone: 

 

ARTÍCULO 49. De las inhabilidades de los diputados. Además de las inhabilidades establecidas en la Constitución, la ley y el Código General

 

Disciplinario, no podrá ser inscrito como candidato, ni elegido diputado: 

 

(...) 

 

4. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento, o quien, como empleado público del orden nacional, departamental, distrital o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. 

 

(...) 

 

En este orden de ideas, para determinar si hay inhabilidad por haberse desempeñado como gerente de una ESE del orden municipal es necesario analizar: 

 

- El ejercicio como empleado público de jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar en el respectivo departamento dentro de los 12 meses antes de la fecha de las elecciones. 

 

- Haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento.²

 

La ley precisa que departamento se entiende como entidad pública y sus institutos o entidades descentralizadas que funcionan en el respectivo territorio o ejercen competencias que involucran al respectivo ente territorial. 

 

De su cargo como empleado público 

 

Dado que las disposiciones en materia de inhabilidades para postularse a ser elegido en cargo de diputado precisan el ejercicio de autoridad, la Ley 136 de 1994, precisa: 

 

ARTÍCULO 190. DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales. 

 

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias (Subrayado fuera de texto). 

 

De acuerdo con el legislador, la dirección administrativa es aquella que ejercen, entre otros, los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas como las empresas sociales del Estado. 

 

Participación en política por parte de los servidores públicos 

 

El artículo 127 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 02 de 2004, prescribe: 

 

(...) A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución. 

 

Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria. 

 

La utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de mala conducta. (...)

 

A su vez, la Ley 996 de 2005, «Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones», el artículo 38, establece: 

 

A los empleados del Estado les está prohibido: 

 

1. Acosar, presionar, o determinar, en cualquier forma, a subalternos para que respalden alguna causa, campaña o controversia política.

 

2. Difundir propaganda electoral a favor o en contra de cualquier partido, agrupación o movimiento político, a través de publicaciones, estaciones oficiales de televisión y de radio o imprenta pública, a excepción de lo autorizado en la presente ley.

 

3. Favorecer con promociones, bonificaciones, o ascensos indebidos, a quienes dentro de la entidad a su cargo participan en su misma causa o campaña política, sin perjuicio de los concursos que en condiciones públicas de igualdad e imparcialidad ofrezcan tales posibilidades a los servidores públicos.

 

4. Ofrecer algún tipo de beneficio directo, particular, inmediato e indebido para los ciudadanos o para las comunidades, mediante obras o actuaciones de la administración pública, con el objeto de influir en la intención de voto.

 

5. Aducir razones de “buen servicio” para despedir funcionarios de carrera. 

 

La infracción de alguna de las anteriores prohibiciones constituye falta gravísima. 

 

El artículo 40 de la misma Ley 996, prevé: Sanciones. Incumplir con las disposiciones consagradas en este capítulo, será sancionable gradualmente de conformidad con lo establecido en la Ley 734 de 2002 y según la gravedad del hecho. 

 

Adicionalmente, el artículo 60 de la Ley 1952 de 2019³sobre las faltas relacionadas con la intervención en política, precisa: 1. Utilizar el cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la ley y 2. Utilizar el empleo para presionar a particulares o subalternos a respaldar una causa o campaña política o influir en procesos electorales de carácter político partidista. 

 

La Ley 599 de 2000, Código Penal, en el artículo 422, considera como típica del delito Intervención en política la conducta de: El servidor público que ejerza jurisdicción, autoridad civil o política, cargo de dirección administrativa, o se desempeñe en los órganos judicial, electoral, de control, que forme parte de comités, juntas o directorios políticos, o utilice su poder para favorecer o perjudicar electoralmente a un candidato, partido o movimiento político, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público. Se exceptúan de lo dispuesto en el inciso anterior los miembros de las corporaciones públicas de elección popular. 

 

Teniendo en cuenta el marco legal descrito, a los empleados del Estado les está prohibido utilizar el cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos ³ políticos, sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la Ley, así como utilizar el empleo para presionar a particulares o subalternos a respaldar una causa o campaña política o influir en procesos electorales de carácter político partidista. 

 

RESPUESTA A LA PREGUNTA OBJETO DE LA SOLICITUD DE CONCEPTO 

 

Con fundamento en los criterios y disposiciones expuestos, damos respuesta a sus interrogantes en el mismo orden en que se formularon, concluyendo: 

 

1. ¿Un gerente de ESE del nivel municipal está inhabilitado para aspirar a la asamblea departamental? 

 

El gerente de una ESE puede postularse para ser elegido al cargo de diputado sin incurrir en la inhabilidad; en tanto, si bien ejerce autoridad administrativa la desarrolla en el municipio y no en el departamento. No obstante, y dada su calidad como empleado público debe renunciar a su cargo, y esta ser aceptada, previo a inscribirse como candidato a la asamblea departamental. 

 

2. ¿Debe renunciar a su cargo con un año de anticipación previo a las elecciones? 

 

Se reitera la conclusión del punto anterior, en el entendido que no se configura inhabilidad del gerente de ESE municipal para postularse como diputado. 

 

3. ¿Se configura inhabilidad si suscribe un convenio de PAPSIVI para la atención de víctimas del conflicto armado con el departamento teniendo en cuenta que el convenio implica la transferencia de recursos del departamento a la ESE del municipio? 

 

La inhabilidad también se extiende al empleado que haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. Por ende, y si bien se suscribió un convenio con la transferencia de recursos del departamento este se ejecuta en el municipio y no en el lugar de la elección. En consecuencia, tampoco se configura inhabilidad por esta situación en particular para presentar su candidatura como diputado. 

 

NATURALEZA DEL CONCEPTO

 

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo – Ley 1437 de 2011. 

 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva, en el botón web Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica. 

Cordialmente, 

 

ARMANDO LOPEZ CORTES 

 

Director Jurídico 

 

Proyectó: Angélica Guzmán 

 

Revisó y aprobó: Armando López Cortés 

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

¹ Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz.

 

²Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez.

 

³«Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario».