*20246000041651* 

Al contestar por favor cite estos datos: 

Radicado No.: 20246000041651 

Fecha: 24/01/2024 03:32:14 p.m. 

Bogotá D.C. 

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – De concejales socios de fundación que presta servicios al  

Estado y que pretenden suscribir contrato de prestación de  servicios con dicha fundación.  Radicado No.: 20232061098822. Fecha: 2023-12-12. 

Se plantea la siguiente situación y consulta:  

“Resulte electo concejal de mi municipio en las las pasadas elecciones de octubre de 2023. Soy asociado  de una Fundacion sin ánimo de lucro que eventualmente participa en convocatorias del ministerio de cultura, el icbf y alcaldía local para ejecutar proyectos en el municipio. No soy el representante legal aun  así: 

¿Debo renunciar como asociado para que la fundación pueda seguir participando de las convocatorias sin  problema?  

¿La fundación puede contratarme por por estación de servicios como coordinador de proyectos?” 

En atención a su comunicación, mediante la cual eleva la anterior consulta, esta Dirección  Jurídica se permite manifestarle lo siguiente:  

Es importante precisar que, conforme a lo previsto en el Decreto 430 de 2016¹, el  Departamento Administrativo de la Función Pública tiene como objeto el fortalecimiento  de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del  Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la  gestión pública, el empleo público, la gestión del talento humano en las entidades  estatales, la gerencia pública, la organización administrativa del Estado, la planeación y la  gestión, el control interno, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano,  mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas,  la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.  

En desarrollo de lo anterior, este Departamento Administrativo emite conceptos técnicos y  jurídicos mediante los cuales brinda interpretación general de aquellas normas de  administración de personal en el sector público que ofrezcan algún grado de dificultad en  su comprensión o aplicación, pero no es competente para definir casos particulares  propios de las diferentes entidades o emitir concepto sobre los actos administrativos o  decisiones proferidas por las mismas. Por ende, la respuesta a su consulta hará  referencia al fundamento legal descrito, sin que por este hecho se refiera al caso  particular; por cuanto tal potestad se le atribuye a la respectiva entidad nominadora por  ser quien conoce de manera cierta y detallada la situación de su personal a cargo. 

Por otro lado, resulta menester analizar los parámetros legales y jurisprudenciales que  han de tenerse en cuenta a la hora de estudiar y aplicar el régimen general de  inhabilidades.  

la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo con  radicación 11001-03-28-000- 2016-00025-00(IJ) del veintitrés (23) de mayo de dos mil  diecisiete (2017), con ponencia de la Magistrada Dra. Lucy Jeannette Bermúdez  Bermúdez, estableció que:  

“las circunstancias de inelegibilidad son límites al derecho de acceso a cargos públicos y al derecho a  elegir y ser elegido, inspiradas en razones de interés general y bien común. Son, a su vez, expresiones de  un género, dentro del cual existen varias especies, que en querer del Constituyente o del Legislador  definen, en buena parte, las condiciones de quien ha de acceder a la función pública. Ello, por medio de la  exigencia, bien sea positiva o negativa, de pautas comportamentales y cualificaciones de los sujetos  activos y pasivos del acto de elección.” 

(...) “estas configuran el patrón de conducta y/o el perfil esperado del eventual servidor público antes de  ocupar un cargo, así como las particularidades que deben rodear su designación, a través de previsiones  que se resumen, por ejemplo, en “hacer”, “no hacer”, “haber hecho” o “no haber hecho”, así como en “ser”,  “no ser”, “haber sido” o “no haber sido.  

Esa connotación excluyente impone que cualquier pretensión hermenéutica que sobre ellas recaiga debe  necesariamente orientarse por el principio de interpretación restrictiva, que demanda que ante la dualidad  o multiplicidad de intelecciones frente al precepto que las consagra, se prefiera la más benigna; y, al  mismo tiempo, conlleva la proscripción de razonamientos basados en la extensión y la analogía.” 

Aunado a lo anterior, la corporación que por excelencia ostenta la salvaguarda de nuestra  Constitución Política, en reiterados pronunciamientos2ha sido consistente al manifestar  que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades,  exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio  del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en  Ley. 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado³ en sentencia proferida el 8 de febrero  de 2011, refiriéndose al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo  siguiente: 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas,  son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es  rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris,  excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que  integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden  ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala).  

El contenido de la normatividad y jurisprudencia citadas nos permite concluir que, las  inhabilidades ostentan un carácter prohibitivo, están expresamente fijadas por la  Constitución y la Ley y su interpretación es restrictiva, habida cuenta de que son reglas  fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de  cargos o funciones públicas, motivos por los cuales no es procedente hacer respecto de  ellas algún tipo de analogías, como tampoco resulta ajustado a derecho, que el intérprete  les desdibuje para hacerlas extensivas a circunstancias no comprendidas de manera  expresa por el Legislador.  

En aras de dar respuesta puntual a la consulta elevada, procederemos a llevar a cabo el  siguiente análisis normativo:  

Es preciso señalar que de conformidad con lo establecido en el artículo 123 de la  Constitución Política, los concejales son servidores públicos. Adicionalmente, el  artículo 291 de la norma superior, preceptúa que los miembros de las corporaciones  públicas de las entidades territoriales no podrán aceptar cargo alguno en la administración  pública, y si lo hicieren perderán su investidura. 

A su vez, la Ley 136 de 1994⁴ dispone sobre las incompatibilidades de los concejales: 

ARTÍCULO 45. INCOMPATIBILIDADES. Los concejales no podrán: 

(...) 

2. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren  tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con  las excepciones que más adelante se establecen. 
3. Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo  municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo. 

4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste. 
5. 41 de la Ley 617 de 2000. El texto es el siguiente:> Ser representantes legales, miembros de juntas o  consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten  servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio. 

PARÁGRAFO 1o. Se exceptúa del régimen de incompatibilidades el ejercicio de la cátedra universitaria. PARÁGRAFO 2o. El funcionario público municipal que nombre a un concejal para un empleo o cargo  público o celebre con él un contrato o acepte que actúe como gestor en nombre propio o de terceros, en  contravención a lo dispuesto en el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta. 

(...) 

ARTÍCULO 47. DURACIÓN DE LAS INCOMPATIBILIDADES. Las incompatibilidades de los concejales  municipales y distritales, tendrán vigencia hasta la terminación del período constitucional respectivo. En  caso de renuncia se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, si el lapso que  faltare para el vencimiento del período fuere superior. 

Quien fuere llamado a ocupar el cargo de concejal, quedará sometido al mismo régimen de  incompatibilidades a partir de su posesión.” (Subrayado nuestro) 

Por su parte, el artículo 127 de la Constitución Política consagra:  

“ARTICULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en  representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o  administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.” 

Ahora bien, respecto de la contratación indirecta o por interpuesta persona, el Consejo de  Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Quinta, Consejero Ponente: Darío  Quiñones Pinilla en Radicación Número: 68001-23-15-000-2004-00002-02(3875) de  Enero 19 de 2006, señaló: 

“Ciertamente, esta Sala ha dicho que el contrato por interpuesta persona se configura mediante  sociedades de personas de las que sea socio quien interviene en la negociación, de tal manera que la  interpuesta persona es la propia sociedad7. En otras palabras, la celebración de contratos bajo esta  modalidad implica que quien aparece como contratista, aunque formalmente, aparentemente, figure como  tal, en realidad, no es la persona que lo celebra y ejecuta. 

Tal figura constituye un medio para obtener beneficios que de otra manera no podrían obtenerse o para  eludir las inhabilidades o incompatibilidades en las que pueda estar incursa una persona  determinada”. (Subrayas fuera de texto). 

Dando respuesta a las consultas, esta Dirección Jurídica concluye que, de acuerdo con lo  establecido en las normas que anteceden, especialmente el precepto consagrado en el  numeral 4 del artículo 45 de la ley 136 de 1994, existe prohibición expresa para que un  concejal municipal suscriba contratos con persona natural o jurídica de derecho privado  que sea contratista del mismo municipio en el cual ejerce sus funciones el concejal. 

Igualmente, en lo que atañe a la posibilidad de permanecer como asociado de la  fundación que participa en convocatorias publicas del Estado y eventualmente ejecuta  proyectos públicos, de conformidad con el precepto contenido en el articulo 127 de la  Carta Magna y la jurisprudencia traída a colación, un concejal en su condición de servidor  público no podría permanecer como asociado de la mencionada fundación, habida cuenta  de que estaría celebrado por medio de interpuesta persona (persona jurídica) contratos  con entidades públicas, situación que está expresamente prohibida por el citado artículo  de la Constitución política.  

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el artículo 28 del  Código de Procedimiento Administrativo  Ley 1437 de 2011. 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo,  le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva , en el botón  web Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por  esta Dirección Jurídica. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS 

Director Jurídico 

Proyectó: Oscar Eduardo Merchán Álvarez.  

Reviso y Aprobó: Armando López Cortés 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 “Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”

2 Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz

3 Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo  Núñez. 

4 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.