*20246000036481* 

Al contestar por favor cite estos datos: 

Radicado No.: 20246000036481 

Fecha: 22/01/2024 10:46:58 a.m. 

Bogotá D.C. 

 

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Equipos de Empalme.  Radicado No.: 20232061077342 Fecha: 2023-12-05.  

Se plantea la siguiente situación y consultas:  

“¿Puede un funcionario de provisionalidad que actualmente hace parte de la superintendencia de servicios  públicos domiciliarios ser uno de los coordinadores de empalme de una comisión de un alcalde electo  (entrante periodo 2024-2027)? 

En el caso de que la respuesta sea negativa, favor indicar qué tipo de inhabilidad o incompatibilidad se  configura y en qué normativa está dicha prohibición para el funcionario interesado”.” 

Antes de dar respuesta a su consulta, es importante precisar que, conforme a lo previsto  en el Decreto 430 de 2016¹, el Departamento Administrativo de la Función Pública tiene  como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las  entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la  democratización de la gestión pública, el empleo público, la gestión del talento humano en  las entidades estatales, la gerencia pública, la organización administrativa del Estado, la  planeación y la gestión, el control interno, la transparencia en la gestión pública y el  servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación  de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la  capacitación.  

En desarrollo de lo anterior, este Departamento Administrativo emite conceptos técnicos y  jurídicos mediante los cuales brinda interpretación general de aquellas normas de  administración de personal en el sector público que ofrezcan algún grado de dificultad en  su comprensión o aplicación, pero no es competente para definir casos particulares  propios de las diferentes entidades o emitir concepto sobre los actos administrativos o  decisiones proferidas por las mismas. Por ende, la respuesta a su consulta hará  referencia al fundamento legal descrito, sin que por este hecho se refiera al caso  particular; por cuanto tal potestad se le atribuye a la respectiva entidad nominadora por  ser quien conoce de manera cierta y detallada la situación de su personal a cargo. 

En primer lugar, resulta menester analizar los parámetros legales y jurisprudenciales que  han de tenerse en cuenta a la hora de estudiar y aplicar el régimen general de  inhabilidades.  

la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo con  radicación 11001-03-28-000- 2016-00025-00(IJ) del veintitrés (23) de mayo de dos mil  diecisiete (2017), con ponencia de la Magistrada Dra. Lucy Jeannette Bermúdez  Bermúdez, estableció que:  

“las circunstancias de inelegibilidad son límites al derecho de acceso a cargos públicos y al derecho a  elegir y ser elegido, inspiradas en razones de interés general y bien común. Son, a su vez, expresiones de  un género, dentro del cual existen varias especies, que en querer del Constituyente o del Legislador  definen, en buena parte, las condiciones de quien ha de acceder a la función pública. Ello, por medio de la  exigencia, bien sea positiva o negativa, de pautas comportamentales y cualificaciones de los sujetos  activos y pasivos del acto de elección.” 

(...) “estas configuran el patrón de conducta y/o el perfil esperado del eventual servidor público antes de  ocupar un cargo, así como las particularidades que deben rodear su designación, a través de previsiones  que se resumen, por ejemplo, en “hacer”, “no hacer”, “haber hecho” o “no haber hecho”, así como en “ser”,  “no ser”, “haber sido” o “no haber sido.  

Esa connotación excluyente impone que cualquier pretensión hermenéutica que sobre ellas recaiga debe  necesariamente orientarse por el principio de interpretación restrictiva, que demanda que ante la dualidad  o multiplicidad de intelecciones frente al precepto que las consagra, se prefiera la más benigna; y, al  mismo tiempo, conlleva la proscripción de razonamientos basados en la extensión y la analogía.” 

Aunado a lo anterior, la corporación que por excelencia ostenta la salvaguarda de nuestra  Constitución Política, en reiterados pronunciamientos² ha sido consistente al manifestar  que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades,  exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio  del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en  Ley. 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado³ en sentencia proferida el 8 de febrero  de 2011, refiriéndose al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo  siguiente: 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas,  son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es  rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris,  excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que  integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden  ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala).  

La normatividad y jurisprudencia citada nos permite concluir que, las inhabilidades  ostentan un carácter prohibitivo, están expresamente fijadas por la Constitución y la Ley y  su interpretación es restrictiva, habida cuenta de que son reglas fijadas por el  constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o  funciones públicas, motivos por los cuales no es procedente hacer respecto de ellas algún  tipo de analogías, como tampoco resulta ajustado a derecho, que el intérprete les  desdibuje para hacerlas extensivas a circunstancias no comprendidas de manera expresa  por el Legislador.  

En aras de brindar respuesta a sus interrogantes, es preciso llevar a cabo el siguiente  análisis. 

Inicialmente es importante destacar que, en cuanto al empalme de Gobierno, este  Departamento ha señalado que se trata de un proceso efectivo, transparente, útil y de  conformidad con lo dispuesto en la Ley 951 de 2005⁴ de obligatorio cumplimiento, a través  del cual se hace entrega y se recibe formalmente la administración pública de las  entidades territoriales, y se formaliza con la entrega del acta de informe de gestión. El  empalme también es un proceso estratégico y de interés público dado que brinda insumos  claves para la elaboración del nuevo Plan de Desarrollo. 

Para tal efecto se establecen 3 fases en los que se entenderá realizado el empalme. El  primer momento está dirigido a la administración saliente y presenta los primeros pasos  para la preparación de insumos para el empalme, la segunda fase está dirigida tanto a la  administración saliente como a la entrante y da a conocer las actividades que se deben 

coordinar para realizar el ejercicio de empalme; y la tercera está orientada a la  administración entrante y brinda los lineamientos para la utilización y aprovechamiento de  la información recibida. 

 

En este orden de ideas, es pertinente indicar que el proceso de empalme le permite a  quien recibe la administración, el mandatario entrante, la rectoría de los asuntos de la  entidad territorial, conocer el estado de los temas a su cargo, cuales necesitan ajustarse,  qué recursos debe asignar y cómo ejecutar las obligaciones que le corresponden. 

Por estas razones se puede definir el proceso de empalme como aquel mediante el cual  el mandatario saliente hace entrega al entrante de la administración de la entidad  territorial. Es en este momento cuando la administración saliente informa de todas  aquellas acciones ejecutadas durante su mandato. Por ser este el momento en que el  gobernante saliente comunica formalmente el estado en que se encuentra el ente  territorial al culminar su mandato, es estratégico para que dé a conocer su buena gestión,  los resultados y logros obtenidos, así como informar sobre los aspectos que merecen una  atención prioritaria y hacer referencia a los proyectos que están en curso. 

Ahora bien, el Gobierno Nacional elaboró la Guía de Cierre Exitoso de Gobiernos  Territoriales⁵, donde se señaló: 

1. ¿Qué es un proceso de empalme? 

“El empalme de Gobierno es un proceso que contribuye a la rendición de cuentas de la rama ejecutiva. Es  una obligación de todos los servidores de la administración pública, de acuerdo con lo establecido en el  Artículo 39 numeral 2 de la Ley 152 de 1994, el Artículo 78 de la Ley 1474 de 2011 y el Artículo 50 de la  Ley 1757 de 2015. 

En este marco, el empalme de Gobierno es un proceso efectivo, transparente, útil y obligatorio, a través  del cual se hace entrega y se recibe formalmente la administración pública de las entidades territoriales, y  se formaliza con la entrega del acta de informe de gestión. El empalme también es un proceso estratégico  y de interés público dado que brinda insumos claves para la elaboración del nuevo Plan de Desarrollo.” 

(...)” 

2. ¿Quienes Participan? 

“El gobernante saliente y sus equipos de trabajo: Es el responsable de entregar la administración y los  balances de su gestión. Igualmente, los servidores públicos son soporte de la memoria institucional y  responsables de organizar y entregar la información a cargo de su competencia. 

El gobernante electo: Como responsable de guiar los destinos de la alcaldía o gobernación durante los  próximos cuatro años y de orientar el desarrollo del territorio conforme al mandato ciudadano, recibe y  utiliza la información del gobierno saliente para identificar logros, aciertos y oportunidades de mejora 

(...)” 

4. ¿Cuál es el proceso para hacer el Empalme? 

 

“Conformación de equipos de trabajo tanto el gobierno saliente como el gobierno entrante deben  designar responsables de empalme por temas, sectores o dependencias, de acuerdo como se  priorice. Tanto el mandatario saliente como el mandatario entrante designan sus equipos de trabajo. Los  grupos deben estar compuestos, en el primer caso, por funcionarios de las áreas temáticas a nivel  administrativo, financiero y misional, y en el segundo caso por personas conocedoras de los diferentes  temas a tratar. Es importante que hagan parte del equipo de empalme tanto funcionarios de la Oficina de  Planeación como el Jefe de Control Interno de la entidad o quien haga sus veces. Estos equipos deben ser  pequeños para que permitan el real intercambio de información y documentación. 

La principal función de cada uno de los equipos depende de su papel. En el caso del equipo del  mandatario saliente su papel es el de recolectar la información necesaria para realizar un proceso de  empalme efectivo y útil. En el caso del equipo del nuevo mandatario su principal tarea será participar en  las reuniones de empalme, recibir y analizar el contenido de los informes de la administración saliente,  preparar observaciones de ser el caso y elaborar informes con información oportuna para la utilización  estratégica de esta por parte del gobernante entrante. 

(...)” (Negrillas y subrayas fuera del texto) 

De acuerdo a lo anterior, el empalme de Gobierno, además de ser un deber legal, se  constituye en un espacio de diálogo e interacción entre los gobiernos entrante y saliente,  que permite la continuidad en los procesos de gestión y desarrollo que benefician a todos  los habitantes y que brinda al nuevo gobernante herramientas para no iniciar de cero su  administración. 

Para adelantar este proceso, la Guía de Cierre Exitoso de Gobiernos Territoriales,  establece las directrices que deben observarse para hacer el empalme, iniciando por  la conformación de los equipos de trabajo tanto del gobierno saliente como del gobierno  entrante, para lo cual deben designar responsables por temas, sectores o dependencias. 

Ahora bien, para determinar la calidad de los miembros del equipo de empalme, es  importante señalar que la Constitución Política, sobre servidores públicos, dispuso: 

“ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y  trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. 

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la  forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. 

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones  públicas y regulará su ejercicio.” (Destacado nuestro) 

De acuerdo con lo prescrito en el artículo 123 de la Constitución Política, el término  “servidor público” es genérico, el cual engloba varias especies, entre las cuales se  encuentran los empleados y los trabajadores del Estado, denominados comúnmente  empleados públicos y trabajadores oficiales.

 

En ese sentido, el equipo de empalme del gobierno saliente, está conformado  por servidores públicos (vinculados a la alcaldía o Gobernación saliente) y el equipo de  empalme del gobierno entrante, son particulares designados por dicho mandatario para  recibir la gestión del saliente. 

Tratándose de un servidor público que pretende hacer parte del equipo de empalme de la  administración entrante, debemos tener en cuenta que, el numeral 21 del artículo 39 de la  Ley 1952 de 2019⁶, señala que al servidor público le está prohibido el “Gestionar directa o  indirectamente, a título personal, o en representación de terceros, en asuntos que estuvieron a su cargo.” 

De otra parte, el numeral 12) del artículo 38 de la Ley 1952 de 2019, señala como deber  de todo servidor público “Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las  funciones encomendadas, salvo las excepciones legales.”, en consecuencia, es deber de los  empleados públicos, el dedicar la totalidad del tiempo reglamentario establecido como  jornada laboral al desempeño de las funciones propias del empleo. 

En conclusión y en aras de brindar respuesta a su consulta, esta Dirección Jurídica se  permite indicar que, un servidor que pretende hacer parte del equipo de empalme de la  administración entrante, en principio no se encuentra impedido o inhabilitado para  desempeñar labores en dicho equipo, no obstante, es menester recordar que le está  prohibido gestionar asuntos que estuvieron a su cargo en calidad de servidor y por otro  lado, que es su deber dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al  desempeño de las funciones encomendadas como servidor, es decir, si desea  desempeñar otras labores deberá hacerlo por fuera de su horario de trabajo. De no acatar  estos deberes y/o incurrir en alguna actuación que legalmente le este prohibida, podría  ser objeto de una sanción disciplinaria.  

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el artículo 28 del  Código de Procedimiento Administrativo  Ley 1437 de 2011. 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo,  le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva , en el botón  web Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por  esta Dirección Jurídica. 

Cordialmente, 

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS 

Director Jurídico 

Proyectó: Oscar eduardo Merchán Álvarez.  

Revisó: Harold Israel Herreno S.  

Aprobó: Armando López Cortés 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 “Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”

2 Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz

3 Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo  Núñez. 

4 Por la cual se crea el acta de informe de gestión.

5 https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Desarrollo%20Territorial/Portal%20Territorial/NuevosMandatarios/Gu%C3%ADa%20 Cierre%20Exitoso%20Gobiernos%20Territoriales.pdf 

6 Por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario, se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de  la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario.