*20236000209741*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20236000209741

 

Fecha: 30/05/2023 04:44:47 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: EMPLEO. Acceso a la carrera administrativa. Radicado: 20239000250162 del 27 de abril de 2023.

 

En atención a la comunicación de la referencia, solicita se emita un concepto en respuesta a las siguientes preguntas:

 

¿Si un cargo que es de libre nombramiento y remoción pasa a ser de carrera administrativa, los funcionarios que estaban nombrados en el cargo de libre nombramiento y remoción pueden seguir en el cargo?

 

¿Si la respuesta es afirmativa, requieren de un nuevo acto administrativo en el cual se haga el nombramiento provisional o pueden seguir ejerciendo el cargo sin requerir acto administrativo de nombramiento?

 

¿Es viable pedir la renuncia de estos funcionarios y materializarla por medio de acto administrativo?

 

FUNDAMENTOS DEL CONCEPTO

 

La Constitución Política al regular la naturaleza de los empleos públicos y su forma de provisión, dispone:

 

ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

 

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

 

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

 

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

 

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (...).

 

De la misma manera, la Ley 909 de 2004¹, al desarrollar el artículo 125 de la Constitución Política y reglamentar el procedimiento para la provisión de los empleos de carrera y de libre nombramiento y remoción, establece:

 

ARTÍCULO 23. Clases de nombramientos. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales.

 

Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.

 

Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley.

 

ARTÍCULO 27. Carrera Administrativa. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna.

 

ARTÍCULO 29. Concursos. Los concursos para el ingreso y el ascenso a los empleos públicos de carrera administrativa serán abiertos para todas las personas que acrediten los requisitos exigidos para su desempeño. ¹

 

El Decreto 1083 de 2015, Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, establece:

 

ARTÍCULO 2.2.5.3.3 Provisión de vacancias temporales en empleos de carrera. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.

 

Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente título, mediante acto administrativo expedido por el nominador.

 

Por su parte, la Ley 1960 de 2019, «Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones, modificatoria del artículo 24 de la Ley 909 de 2004, regula la provisión transitoria de los empleos mediante encargo, así:

 

ARTÍCULO 1. El artículo 24 de la Ley 909 de 2004, quedará así:

 

ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

 

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

 

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad.

 

(...)

 

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

 

PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con posteridad a la vigencia de esta ley.

 

PARÁGRAFO 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique.

 

Adicionalmente, la Circular Externa número 100-07-2015 de fecha 31 de agosto de 2015 sobre el derecho preferencial de los empleados de carrera a ser encargados, conceptúo:

 

(...) los empleos de carrera administrativa que se encuentren vacantes en forma definitiva o temporal se proveerán preferencialmente mediante encargo a los empleados de carrera, siempre que cumplan con las siguientes condiciones:

 

1. Acreditar los requisitos para el ejercicio del empleo objeto de encargo;

 

2. Poseer las aptitudes y habilidades para su desempeño

 

3. Haber sido calificado como sobresaliente en la última evaluación del desempeño;

 

4. No haber sido sancionado disciplinariamente en el año anterior; y

 

5. Desempeñar el empleo inmediatamente inferior al que se va a proveer.

 

6. De no acreditarse dichas condiciones, se deberá encargar al empleado que acreditándolas desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente, siendo competencia de la entidad adelantar el respectivo estudio.

 

En el evento que no existan dentro de la planta de personal empleados de carrera que puedan ser encargados por no reunir los requisitos, será procedente efectuar nombramientos provisionales, de manera excepcional.

 

De acuerdo con lo anterior, los empleos de carrera administrativa se proveen mediante nombramiento en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas por el sistema de mérito, es decir, que el ingreso, el ascenso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección abiertos para todas las personas que acrediten los requisitos para su desempeño, garantizando la transparencia y la objetividad sin discriminación alguna.

 

Así, en el evento que se presenten vacancias temporales o definitivas en empleos considerados de carrera administrativa, la figura del encargo se debe aplicar para los empleados públicos con derechos de carrera administrativa, en ese sentido, el nombramiento en provisionalidad procede, siempre que dentro de la planta de personal de la entidad no haya empleados con derechos de carrera administrativa que cumplan con los requisitos para ser encargados.

 

RESPUESTA A LAS PREGUNTAS OBJETO DE LA SOLICITUD DE CONCEPTO

 

Con fundamento en los criterios y disposiciones expuestos, damos respuesta a sus interrogantes en el mismo orden en que se formularon, concluyendo:

 

¿Si un cargo que es de libre nombramiento y remoción pasa a ser de carrera administrativa, los funcionarios que estaban nombrados en el cargo de libre nombramiento y remoción pueden seguir en el cargo?

 

El acceso a la carrera se realiza a través de concursos de méritos públicos y abiertos. No obstante, mientras estos se llevan a cabo corresponde a la entidad encargar a los empleados de carrera administrativa, que de no haber quien cumpla con el perfil y los requisitos del empleo procede el nombramiento provisional. Por ende, si el empleado que se venía desempeñando en un cargo de libre nombramiento y remoción quiere vincularse en un cargo mediante nombramiento provisional, como primera medida, compete a la entidad optar por el encargo, de no ser posible podrá nombrar al provisional; lo cual, debe incluir en el acto administrativo que efectúe dicho nombramiento.

 

¿Si la respuesta es afirmativa, requieren de un nuevo acto administrativo en el cual se haga el nombramiento provisional o pueden seguir ejerciendo el cargo sin requerir acto administrativo de nombramiento?

 

Si luego de que la entidad se hubiera persuadido de no haber quien sea encargado, debe dar por finalizado el nombramiento ordinario del empleado, de libre nombramiento y remoción, para proceder con el nombramiento legal y reglamentario propio de los empleos de carrera.

 

¿Es viable pedir la renuncia de estos funcionarios y materializarla por medio de acto administrativo?

 

Se reitera la conclusión dada en el punto anterior, en el entendido que de querer ser vinculados mediante nombramiento provisional debe darse por finalizado el nombramiento ordinario.

 

NATURALEZA DEL CONCEPTO

 

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo – Ley 1437 de 2011.

 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva, en el botón web Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LOPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Angélica Guzmán

 

Revisó y aprobó: Armando López Cortés

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

¹«Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones»