*20246000035841* 

Al contestar por favor cite estos datos: 

Radicado No.: 20246000035841 

Fecha: 19/01/2024 07:07:30 p.m. 

Bogotá D.C. 

REFERENCIA: DECLARACIÓN DE INSUBSISTENCIA. RETIRO DEL SERVICIO  – RADICADO: 20232061089692 del 7 de diciembre de 2023. 

Acuso recibo de su comunicación remitida a este Departamento Administrativo por el  Consejo Superior de la Judicatura con el RAD: CE-EXT-2023-3399 a través de la cual  consulta: «la procedencia de la terminación de un nombramiento en provisionalidad». 

En atención al oficio de la referencia, en relación con la terminación de un nombramiento  provisional, el Decreto 1083 de 2015¹, establece lo siguiente: 

“Artículo 2.2.5.3.4 Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el  término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por  resolución motivada, podrá darlos por terminados”. 

Frente al particular, se considera procedente tener en cuenta los pronunciamientos que ha  efectuado la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-326 del 3 de junio de dos  mil catorce (2014), Magistrada Ponente, María Victoria Calle Correa, al pronunciarse  sobre la estabilidad del empleado vinculado con carácter provisional, señaló: 

“Los funcionarios públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una  estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el acto administrativo por  medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las  razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho  fundamental al debido proceso y del principio de publicidad.” 

Igualmente, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en Sentencia SU 917 de 2010, al  pronunciarse sobre el retiro de los empleados provisionales, señaló: 

“El acto de retiro no sólo debe ser motivado, sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas  respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio  necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los  términos del Artículo 84 del CCA. Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de  motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión  cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto  en sede gubernativa como jurisdiccional. 

Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto  administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado  vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de  hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que  no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican  directamente de quien es desvinculado”. En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia  decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere  motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las  cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”. 

En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la  insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por  haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones  disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que  está prestando y debería prestar el funcionario concreto”. 

Con todo, la Corte debe insistir en que la necesaria motivación de los actos administrativos no puede  conducir, en la práctica, a equiparar a los funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos  que se encuentren en carrera. Tal equiparación terminaría por ser, paradójicamente, contraria al  espíritu de la Constitución de 1991 en materia de función pública. Siendo ello así, la motivación que  se exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente  la misma que aquella que se demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia  Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no  goza el funcionario vinculado en provisionalidad. Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos  que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados  del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser  constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en  causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la  Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos  no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente  fundados”. (Negrilla y subrayado fuera del texto). 

El Ministerio de Trabajo y este Departamento Administrativo, en la Circular Conjunta No.  0032 del 3 de agosto de 2012, sobre el retiro de los empleados provisionales, señala: 

“De conformidad con lo expuesto, y con el fin de evitar reclamaciones a la Administración Pública, se  recuerda a los representantes legales de las entidades y organismos del sector central y  descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles nacional y territorial que al momento de expedir  los actos administrativos de insubsistencia del personal provisional deben ajustarse a los  criterios y a los lineamientos impartidos por la Corte Constitucional en esta materia.

Por lo tanto, situaciones como la declaratoria de inexequibilidad de los Actos Legislativos Nos. 01 de  2008 o 04 de 2011, o el vencimiento de duración del término del nombramiento provisional o el de su  prórroga no son motivos suficientes para el retiro del personal provisional, en cuanto esta situación  no está consagrada como causal de retiro del servicio de estos empleados. 

Finalmente, es necesario recordar que el nombramiento provisional solo procede una vez agotado el  orden de prelación para la provisión definitiva de los empleos de carrera establecidos en la Ley 909  de 2004 y los decretos reglamentarios.” (negrilla y subrayado nuestro) 

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015, y el  criterio expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-917 de 2010, la  terminación del nombramiento provisional, procede por acto motivado, y sólo es admisible  una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión  definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición  de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al  servicio que está prestando y debería prestar el empleado. 

Por lo tanto, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera procedente la terminación  de un nombramiento provisional, siempre y cuando se atienda el marco legal y  jurisprudencial que se ha dejado descrito. 

Así las cosas, a modo de conclusión podemos mencionar que, al momento de expedir el  acto administrativo de insubsistencia, denominado así por el legislador por lo que no hay  otra forma de llamarlo, por lo tanto, el nombre del acto es el correcto; así mismo, al  momento de expedirlo el acto no solo debe estar motivado si no cumplir las exigencias de  su contenido material, motivando la decisión ajustada a derecho por el cual se dará la  terminación del nombramiento. 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del  sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos,  me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo  podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por  esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico 

Proyectó: Jorge González

Aprobó: Armando López.

11602.8.4.

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1“Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”.