*20246000035101* 

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Radicado No.: 20246000035101 

Fecha: 19/01/2024 04:20:29 p.m. 

Bogotá D.C. 

Referencia: RETIRO DEL SERVICIO. Renuncia.  Declaratoria de Insubsistencia Empleos de Libre  Nombramiento y Remoción. RAD.: 20232061099402 de 12  de diciembre de 2023. 

En atención a su comunicación, mediante la cual consulta “...En la actualidad tengo el cargo de  secretaria de hacienda y parece que tengo la posibilidad de continuar en el mismo cargo para el próximo  periodo de gobierno, debo presentar mi carta de renuncia o simplemente continuar?...” [Sic], me permito  manifestarle lo siguiente: 

La Constitución Política de Colombia sobre la clasificación de los empleos en el artículo  125, dispuso: 

“ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de  elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la  ley. 

(...) 

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen  disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. (...)” (Subrayado fuera de texto) 

De acuerdo con lo anterior, los servidores públicos que prestan sus servicios al Estado  son por regla general, de carrera, y excepcionalmente son de elección popular, de libre  nombramiento y remoción y trabajadores oficiales, entre otros que determine la ley. 

Al respecto, se precisa que el empleo de Secretario de despacho se encuentra dentro de  los empleados de libre nombramiento y remoción como su nombre lo indica, pueden ser  libremente nombrados y removidos en ejercicio del poder discrecional que tiene la  Administración para escoger a sus colaboradores, toda vez que ocupan lugares de  dirección y/o confianza dentro de la entidad pública razón por la cual, no gozan de las mismas prerrogativas en igualdad de condiciones que para los empleados pertenecientes  al régimen de carrera. 

Es así como, la Ley 909 de 2004, en relación con la forma de retiro a través de la  declaratoria de insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción en el  artículo 41, expresa: 

“ARTÍCULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando  empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: 

a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (...) 

PARÁGRAFO 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las  causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. 

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y  se efectuará mediante acto no motivado”. (Negrita y subrayado fuera del texto). 

Conforme a lo anterior, la insubsistencia es una causal autónoma de retiro del servicio y  es producto de la facultad discrecional de remoción de la cual están investidas las  autoridades nominadoras, con el propósito de hacer cesar la vinculación con el empleo  para el cual un servidor fue designado. Es importante indicarle que a la decisión de  declaratoria de insubsistencia, ha de llegarse cuando la autoridad nominadora se ha  persuadido de su conveniencia y oportunidad. 

Sobre el tema, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia Radicado No. 2002- 00188-01 del 19 de enero de 2006. M.P. Tarsicio Cáceres Toro, afirmó: 

“La insubsistencia del nombramiento es una figura a la que se recurre cuando la autoridad nominadora lo  considera conveniente, en aras del mejoramiento del buen servicio. Sabido es que una medida de tal naturaleza  se supone inspirada en razones del buen servicio, fin primordial de la función pública, y que el acto administrativo  contentivo de una manifestación de voluntad, como la que se controvierte, goza de la presunción de legalidad,  vale decir, que se expidió con sujeción al ordenamiento jurídico vigente, aunque puede ser desvirtuada mediante  prueba en contrario” 

Así mismo, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia No. 4425-2004 del 4 de  noviembre de 2008, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, señaló: 

“En cuanto a los nombramientos en cargos de libre nombramiento y remoción, la Sala reitera su criterio  jurisprudencial, según el cual, dada la forma en que se realiza el ingreso, asimismo puede la administración en  cualquier tiempo declarar la insubsistencia, a través de acto administrativo que no requiere motivación alguna. No  obstante, la justificación del retiro debe propender por la búsqueda de mejorar el servicio de la entidad pública y  los intereses generales que deben predominar en la función pública. 

Dicho objetivo es una presunción que la ley le otorga a estos actos, siendo deber del particular desvirtuarla, en el  sentido de comprobar que con su retiro, el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos y, que  por tal razón, se desmejoró el servicio”. (Subrayado fuera de texto) 

De acuerdo con la normativa y jurisprudencia expuestas, esta Dirección Jurídica  considera que es procedente la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción; la cual obedece a la facultad discrecional del nominador,  que deberá estar fundada en la necesidad de mejoramiento del servicio y en el derecho  de escoger a sus colaboradores por tratarse, de cargos de dirección, confianza y manejo. 

Ahora bien, por otro lado, es imperante manifestar que la renuncia tiene su desarrollo  normativo en la Ley 909 de 2004, el Decreto-Ley 2400 de 1968 y el Decreto 1083 de  2015. En estas normas se expresa que esta causal de retiro consiste en la manifestación  de la voluntad del empleado de separarse del cargo del cual es titular, por lo tanto, debe  ser libre, espontánea, inequívoca y constar por escrito; en otras palabras, la renuncia es  un acto unilateral, del servidor público, mediante el cual éste expresa su voluntad de dejar  el cargo que ocupa, para que la Administración aceptando esa solicitud, lo desvincule del  empleo que viene ejerciendo. 

En tal sentido, quedan prohibidas y carecen de valor, las renuncias en blanco o sin  fecha determinada o que mediante cualesquiera otras circunstancias pongan con  anticipación en manos del jefe del organismo la suerte del empleado. 

En atención a lo referido en su consulta, de forma complementaria a lo anterior, es preciso  referir lo que el Consejo de Estado, ha indicado con relación a la renuncia protocolaria, en  sentencias como la emitida por la Sección Segunda, Subsección “B” del 01 de junio de  2017, así: 

“Las renuncias protocolarias se producen por la voluntad inequívoca del funcionario de dejar en libertad al  nominador para reorganizar la dependencia respectiva, designando a las personas que a su juicio sean las más  idóneas para el ejercicio del cargo. En el mismo sentido, es preciso indicar respecto de la solicitud de la  renuncia, que esta conducta por parte de la administración se acostumbra a realizar más como un acto de  cortesía, para no hacer uso de la facultad discrecional de la que se encuentra investido el nominador,  máxime cuando se halla frente a un empleado que no goza de fuero de estabilidad. También se ha sostenido, que  en niveles directivos de libre nombramiento y remoción la insinuación de la presentación de la renuncia no es  ilegal, pues ello obedece, en razón de la naturaleza del cargo, a la posibilidad de la máxima autoridad de la  entidad de conformar su equipo de trabajo y de permitirle al funcionario una salida ajena a cualquier connotación  negativa, que aunque equivocada, tiene la decisión de que su cargo sea declarado insubsistente.” (Negrita y  subrayado fuera del texto). 

Así las cosas, esta Dirección Jurídica concluye que el nominador cuenta con una facultad  discrecional para retirar del servicio a los empleados de libre nombramiento y remoción,  en atención a la naturaleza de ese tipo de empleos; no obstante, jurisprudencialmente se  ha reconocido la figura de “renuncia protocolaria”, según la cual la administración como un 

acto de cortesía le solicita al empleado su renuncia, para no hacer efectiva la facultad  discrecional en mención. 

En todo caso, se considera que será procedente la declaratoria de insubsistencia de un  empleado de libre nombramiento y remoción a través de acto administrativo que no  requiere motivación alguna, por lo tanto, se encuentra en la facultad de esperar la facultad  discrecional del nominador entrante, así como, presentar renuncia al empleo de  considerarlo pertinente, no obstante, están prohibidas las renuncias en blanco o sin fecha determinada o que mediante cualesquiera otras circunstancias pongan con anticipación  en manos del jefe del organismo la suerte del empleado. 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del  sector público, así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos,  me permito indicar que en el Gestor Normativo podrá encontrar conceptos relacionados  con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTES 

Dirección Jurídica. 

Proyectó: Julian Garzón L. 

Revisó: Maia Valeria Borja Guerrero 

Aprobó: Armando López Cortes 

11602.8.4