*20246000033101* 

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Radicado No.: 20246000033101 

Fecha: 19/01/2024 11:55:34 a.m. 

Bogotá D.C. 

 

REF. PRESTACIONES SOCIALES  Auxilio de Cesantías  RAD. 20232061084782 del 6 de diciembre del 2023. 

En primer lugar, es importante señalar que a este Departamento Administrativo de  acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, le compete formular las políticas  generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con empleo  público, la gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones  públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la  gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión  pública y el servicio al ciudadano, razón por la cual no es de nuestra competencia  intervenir en situaciones internas de las entidades, actuar como ente de control,  investigación, ni señalar los procedimientos a seguir en caso de que se presenten  anomalías. 

La resolución de los casos particulares, como resulta apenas obvio, corresponderá en  todos los casos a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que  conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal, además,  en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía  administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad  con efectos vinculantes en el mundo del derecho.  

De acuerdo a lo hechos planteados en su escrito, y para resolver sus inquietudes, me  permito informarle que:  

De la sanción moratoria por no consignación a tiempo 

A partir de la Ley 344 de 1996, se establece el régimen anualizado de cesantías para los  servidores públicos, que señala:

 

“Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la  publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Organos y Entidades del Estado tendrán el  siguiente régimen de cesantías: 

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción  correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; 

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al  cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.” 

De acuerdo con lo anterior, las personas que a partir de Diciembre de 1996, se vinculen  con entidades u organismos públicos, les serán aplicables las cesantías anualizadas, que  tiene como características la liquidación anual y el pago de intereses. 

Por su parte la Ley 50 de 1990, al respecto preceptúa:  

“Art. 99.- El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la  fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del  contrato de trabajo.  

2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción,  en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma  causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.  

3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año  siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El  empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido  entregados al fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos...” 

La misma Corte Suprema de Justicia, en sentencia 13.467 del 11 de julio de 2000, siendo  Magistrado Ponente el doctor Carlos Isaac Nader, reiteró que: 

“La indemnización moratoria consagrada en el numeral tercero del artículo 99 de la ley 50 de 1990, tiene origen  en el incumplimiento de la obligación que tiene el empleado de consignar a favor del trabajador en un fondo  autorizado el auxilio de cesantía, luego se trata de una disposición de naturaleza eminentemente sancionadora,  como tal, su imposición está condicionada, como ocurre en la hipótesis del artículo 65 del Código Sustantivo del  Trabajo, al examen o apreciación de los elementos subjetivos relativos a la buena o mala fe que guiaron la  conducta del patrono. 

Ello no es nada nuevo, pues en sentencia de 9 de abril de 1959, reiterada en varias oportunidades, tanto por el  extinguido tribunal supremo del trabajo como por la Sala de Casación laboral de la Corte, se ha dicho que, “La  sanción por ella consagrada (se refiere al CST, art. 65) no opera de plano sobre los casos de supuestas  prestaciones sociales no satisfechas por el patrono, ya que tal indiscriminada imposición de la pena pecuniaria  entrañaría aberración contraria a las normas del derecho que proponen el castigo como correctivo de la  temeridad, como recíproco del ánimo doloso...” 

De conformidad con las normas que regulan el régimen de cesantías con liquidación  anualizada, en especial el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el valor  liquidado por concepto de cesantías se consignará antes del 15 de febrero del año  siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario  por cada día de retardo.  

Ahora bien, la Ley 244 de 1995, Por medio de la cual se fijan términos para el pago  oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establece sanciones y se dictan  otras disposiciones, cuyo artículo 2 fue subrogado por la Ley 1071 establece: 

“ARTÍCULO 2o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a  partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías  definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo  establecido para el Fondo Nacional de Ahorro...”  

La ley 1071 de 2006, contempla el término que el empleador tiene para expedir la  resolución de liquidación se cesantías. 

“ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de  liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella  que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si  reúne todos los requisitos determinados en la ley. 

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al  peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los  documentos y/o requisitos pendientes. 

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos  señalados en el inciso primero de este artículo. 

ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45)  días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías  definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para  el Fondo Nacional de Ahorro. 

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la  entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de  retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación  dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se  demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” 

De acuerdo con lo anterior, la mora de que trata la Ley 1071 de 2006 hace referencia al  incumplimiento por parte de la entidad para realizar el pago de las cesantías que el  empleado ha solicitado y que se han autorizado mediante acto administrativo. 

Como podemos observar, la norma transcrita contempla términos perentorios para  constituir a la administración en mora cuando no realiza en forma oportuna el pago de  cesantías, lo que trae como consecuencia una sanción pecuniaria para las entidades  obligadas a su reconocimiento y pago, sin que contemple la Ley la obligación de indexar  la suma de dinero cuando dentro de los plazos establecidos no se realiza el pago de dicha  prestación social. 

Ahora bien, la sanción prevista en la Ley 50 de 1990, difiere de la sanción prevista por la  Ley 244 de 1995, pues ambas recaen sobre eventualidades concretas y especiales para  cada una. El Consejo de Estado, Consejero ponente: Victor Hernando Alvarado Ardila. 

 

Radicación número: 05001-23-31-000-2004-05321-01(2000-10) ha hecho ahínco en  establecer las diferencias primordiales de una con la otra, es así como se pronuncia de la  siguiente forma:  

“Importante resulta aquí reiterar lo que ha expresado esta Corporación en el sentido de que existe diferencia entre la  indemnización derivada de la falta de consignación antes del 15 de febrero en un fondo, por la cesantía que le  corresponde al trabajador por el año anterior o la fracción correspondiente a dicha anualidad liquidada a 31 de  diciembre; con la que surge frente a la falta de pago de dicha prestación a la terminación de la relación legal o  reglamentaria, ya que una vez que se presenta este hecho, esto es, cuando el trabajador se retira del servicio por  cualquier causa y la administración no consigna oportunamente la cesantía que adeuda, deberá cancelar a título de  indemnización la sanción prevista en la Ley 244 de 1995. Lo anterior indica que a pesar de la naturaleza sancionatoria  de una y otra indemnización, las situaciones que gobiernan son distintas, la del artículo 99 de la Ley 50 de 1990  aplicable a los empleados territoriales por expreso mandato del Decreto 1582 de 1998, se genera por la no  consignación oportuna de la cesantía que se paga anualizada, y la segunda, la prevista en la Ley 244 de 1995 se  genera por el no pago de esa prestación al momento del retiro del servicio. La indemnización moratoria de que trata la  Ley 244 de 1995 es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito  de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del  auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley. El espíritu de la comentada disposición es proteger el  derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus  cesantías. En tal sentido, estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros  asuntos, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por  cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago definitivo de la referida prestación. Esta norma define  un sistema de liquidación anual de cesantías y regula la sanción que se causa para el empleador que incumple la  obligación de consignar oportunamente las cesantías de sus trabajadores en un fondo privado (a más tardar el 15 de  febrero del año siguiente a su causación).” 

Es así como la sanción moratoria contenida en la ley 244 de 1995 aplica solo para  empleados que han escogido un fondo administrador de cesantías de carácter privado,  pues la norma es lo suficientemente clara en señalar que el régimen de liquidación y pago  de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de  diciembre de 1.996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en  los artículos 99, 102 y 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1.990; y el de  los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el  establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1.998.  

La anterior interpretación es apoyada igualmente en el precedente jurisprudencial del  Consejo de estado expediente 1851 de 2003, quien en forma reiterada sobre el tema ha  manifestado:  

“De las normas enunciadas (ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996 y D.R. 1582 de 1998) se deduce que para efectos  de la liquidación de las cesantías en la forma allí prevista y con las consecuencias allí señaladas se han de reunir  los siguientes requisitos.  

a) El empleado ha debido vincularse a partir del 31de diciembre de 1996, y,  

b) El empleado ha de afiliarse a un fondo privado de cesantías que voluntariamente haya escogido.

Sólo así el empleado puede hacerse acreedor al pago de la sanción moratoria de la ley 50 de 1990. ..” ( subrayado  fuera de texto) 

Por lo tanto cuando el servidor público este afiliado a un fondo privado si habrá aplicación  de la sanción moratoria. Pero si ha escogido el Fondo Nacional del Ahorro la normativa aplicable es la contenida en la Ley 432 de 1998, artículo 6º modificado por el decreto 019  de 2012. 

Es pertinente señalar, que frente al incumplimiento por parte de las entidades públicas de  consignar oportunamente las cesantías de los empleados públicos en los fondos privados,  procede la sanción moratoria contenida en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de  1990, sin que sea procedente la aplicación de la sanción por mora de que trata la Ley  1071 de 2006 que como ya se advirtió aplica en los eventos de mora en el pago más no  en la de consignación. 

De la prescripción. 

En relación al tema debe tenerse en cuanta la prescripción para obtener el reconocimiento  y pago de cesantías, bajo los siguientes parámetros: 

El artículo 151 Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y, en cuanto al término de prescripción de los  derechos laborales, consagra: 

“ARTICULO 151. PRESCRIPCION. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que  se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible 

Artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo 

“Artículo 488. REGLA GENERAL. Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este código  prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los  casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto. (...)  

Ahora bien la Corte en sentencia de 14 de agosto de 2012, rad. 41.522, se refirió al tema  en los siguientes términos:  

“ De manera que se equivocó el ad quem al dilucidar exclusivamente el asunto en litigio bajo la égida del artículo  488 del C.S.T., porque la verdad es que debió ventilarse a la luz de las disposiciones propias de los trabajadores  oficiales, dislate que, no obstante, no tiene la entidad suficiente para quebrar la sentencia, en ese puntual aspecto,  porque de todas maneras se arribaría a la misma conclusión del Tribunal, esto es, a la prescripción trienal de los  derechos laborales en discusión.  

Ahora bien, la precisión normativa precedente impone aclarar que también es acertado elucidar el asunto en los  términos del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, porque tal y como lo explica la  jurisprudencia de la Corte Constitucional¹ y la del Consejo de Estado², cuando esa disposición se refiere a la  prescripción trienal de los derechos que emanen de las “leyes sociales”, debe entenderse que cobija también a los  servidores públicos, pese a que su régimen laboral esté previsto en sus propios estatutos, porque esas leyes, - las  sociales-, abarcan el tema laboral, sin importar el status de trabajador oficial o de empleado público. 

 

En efecto, dijo la Corte Constitucional en la sentencia C- 745 del 6 de octubre de 1999, en referencia al artículo 4º  del C.S.T. de cuyo contenido emana que las disposiciones contenidas en esa codificación no se aplican a los  servidores públicos, concretamente en lo que al fenómeno de la prescripción corresponde, lo siguiente:  «(...) Sin embargo, ese razonamiento no es de recibo, como quiera que el artículo 151 del Código de  Procedimiento Laboral expresamente señala el término de prescripción para „las acciones que emanen de las leyes  sociales¿. Así pues, las leyes sociales no sólo son aquellas que rigen relaciones entre particulares, sino que son las  normas que regulan el tema laboral, por lo que es una denominación referida a la relación de subordinación entre  patrono y trabajador y no a su status.  

“En efecto, la interpretación que, en reiteradas oportunidades, ha realizado el Consejo de Estado, también sostiene  que el término de prescripción para el cobro de salarios e indemnizaciones por accidentes de trabajo para los  trabajadores al servicio del Estado es el que consagran los artículos 488 del CST, 151 del CPL y 41 del Decreto  3135 de 1968, esto es, un término de tres años para todos los casos, pues „la prescripción establecida en el citado  artículo 151 [del Código de Procedimiento Laboral] se refiere a las acciones que emanen de las leyes sociales, en  un sentido general, lo que quiere decir que comprende no sólo las acciones que se refieren a los trabajadores  particulares sino también a los que amparan a los servidores oficiales». 

Así pues que los derechos laborales de la demandante, dada su condición de trabajadora oficial del ISS, podrían  verse afectados por el fenómeno de la prescripción trienal.  

Sin embargo, tal afectación no se configuró porque conforme a la normativa antes trascrita, el término prescriptivo  comienza a contabilizarse a “partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible”, esto es,  desde el 31 de enero de 2000, data en la que concluyó el contrato de trabajo judicialmente declarado en las  instancias, lo que en principio, permitiría inferir que el plazo para activar el aparato judicial venció el mismo día y  mes de 2003. No obstante, ello no fue así, porque el término se interrumpió “por un lapso igual”, desde el 28 de  enero de 2003, quedando facultada legalmente la demandante para impetrar la acción judicial dentro de los tres  años siguientes, es decir hasta el 28 de enero de 2006”. 

La Corte Suprema de Justicia mediante concepto Sala de Casación Laboral, Magistrada  Ponente: Elsy del pilar cuello calderón. Radicación No. 35640. 21 de febrero de dos mil  doce 2012; contempla respecto a la prescripción de las cesantías. 

“....Ahora, frente a la excepción de prescripción propuesta por la demandada, se debe advertir que no está llamada  a prosperar, por cuanto la exigibilidad de esa obligación se materializa a la finalización del vínculo laboral del  trabajador, tal como lo definió la Corte en la sentencia del 24 de agosto de 2010, radicación 34393. En tal virtud, si  la prescripción empieza a contarse desde la terminación del contrato de trabajo, que para este caso se produjo el 5  de octubre de 1997, y la demanda con la que se inició el proceso se presentó el 27 de mayo de 1998, no transcurrió  el término prescriptivo exigido para que se extinga el reseñado crédito laboral.  

En cuanto a la diferencia por concepto de los intereses al auxilio de las cesantías, por el período comprendido entre  el 1º de mayo de 1986 y 30 de septiembre de 1991, debe señalarse que la exigibilidad de los mismos corresponde  al 31 de enero de cada año, en cuanto es en esa fecha en que debe realizarse el pago directamente al trabajador.  Así las cosas, se declarará probada la excepción de prescripción por dicho concepto” 

Con fundamento en la normativa y jurisprudencia transcrita el auxilio de cesantías, se  constituye como una prestación social a cargo del empleador, concebida para que sea  retirada por el trabajador al termino del vínculo laboral, momento en el cual puede  disponer libremente de esta prestación, ya sea por pago directo del empleador o por pago  por el fondo de cesantías al cual se encuentre afiliado. 

Sin embargo, la Corte Constitucional, en sentencia de unificación de jurisprudencia,  precisó acerca de la importancia del pago oportuno y completo de todas las obligaciones  salariales dejadas de cancelar al trabajador. Al respecto dijo lo siguiente:

 

"a. El derecho de todos los trabajadores al pago oportuno de su remuneración salarial, es una garantía que no se  agota en la simple enunciación de un deber surgido de la relación laboral, sino que se trata de un verdadero derecho  fundamental.  

"b. La figura de la retribución salarial está directamente relacionada con la satisfacción del derecho fundamental de  las personas a la subsistencia, reconocido por la Corte Constitucional como emanación de las garantías a la vida  (Art. 11 C.P.), a la salud (Art. 49 C.P.), al trabajo (Art. 25 C.P.), y a la seguridad social (Art. 48 C.P.); pero no se  agota en la satisfacción de las necesidades de mera subsistencia biológica del individuo, pues debe permitir el  ejercicio y realización de los valores y propósitos de vida individual, y su falta compromete el logro de las  aspiraciones legítimas del grupo familiar que depende económicamente del trabajador. 

" (...). 

"h. Es necesario precisar que la falta de presupuesto de la administración, o la insolvencia del empleador particular,  como motivo para no pagar oportunamente los salarios, no constituye razón suficiente para justificar el  desconocimiento de derechos fundamentales como la vida en condiciones dignas y el bienestar del trabajador y sus  familiares.”³. 

La misma Corporación ha señalado la indexación, como un medio para resarcir el daño  ocasionado por la pérdida adquisitiva de las obligaciones laborales no canceladas a  tiempo, frente a la cual ha expresado que “tal actuación, desarrolla claros principios  constitucionales, en especial al que surge del artículo 53 de la C.P., a cuyo tenor la  remuneración laboral debe ser móvil, a fin de proteger el poder adquisitivo de los  trabajadores, lo que se logra normalmente mediante la indización de las sumas  adeudadas, para que éstas no se deterioren en términos reales con el paso del tiempo,  sin detrimento de los cargos que pueda hacerse a la entidad incumplida en cuanto a la  indemnización de otros perjuicios que su ineficiencia y demora puedan generar al  afectado.”⁴ 

De esta forma, esta Dirección considera que la entidad debe ser lo más diligente posible  con la liquidación y pago de valores que correspondan al finalizar la relación laboral con  los servidores, dándose un plazo moderado para tal fin, de tal forma que no se ocasione  un perjuicio o ponga en riesgo el mínimo vital de los mismos y sus familias, teniendo en  cuenta su nueva situación de desempleados.  

Así las cosas, el término de prescripción de las acciones laborales, para reclamar las  cesantías definitivas comienza desde el momento en que se finaliza la relación laboral de  los servidores y por un término de tres (3) años más. 

Ahora bien, con fundamento en la normativa y jurisprudencia transcrita el auxilio de  cesantías se constituye como una prestación social a cargo del empleador, concebida  para que sea retirada por el trabajador al término del vínculo laboral, momento en el cual  puede disponer libremente de esta prestación, ya sea por pago directo del empleador o  por pago por el fondo de cesantías al cual se encuentre afiliado. 

 

Dicho lo anterior, el pago y consignación de las cesantías al fondo es un deber legal a  cargo del empleador y se deben consignar al fondo de cesantías anualmente. 

Por ultimo como se indicó en el cuerpo del concepto, el pago no oportuno de la prestación  social, trae como consecuencia una sanción pecuniaria para las entidades obligadas a su  reconocimiento y pago, sin que contemple la Ley la obligación de indexar la suma de  dinero cuando dentro de los plazos establecidos no se realiza el pago. 

Para más información respecto de las normas de administración de los empleados del  sector público y aplicables a su consulta, me permito indicar que en el link  http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo  podrá encontrar conceptos  relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTES  

Director Jurídico  

Proyectó: Mcaro 

Reviso: Maia Borja 

Aprobó: Armando López C. 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Corte Constitucional, Sentencia C-745 del 6 de octubre de 1999, Referencia: Expediente D-2391, Demanda de inconstitucionalidad  contra el artículo 4º (parcial) de la Ley 165 de 1941.Actor: David López Suárez. M.P.: Dr. Alejandro Martínez Caballero. 

2 Pueden consultarse, entre otras, las sentencias de la sección segunda del Consejo de Estado del 28 de marzo de 1960, del 24 de  febrero y julio 1 de 1961, del 21 de septiembre de 1982, del 2 de diciembre de 1982. Igualmente, la sentencia del 19 de noviembre de  1982 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. M. P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo.

3Sentencia SU-995 del 9 de diciembre de 1999. M.P.: Dr. Carlos Gaviria Díaz 

4 C- 448 de 1996