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Radicado No.: 20246000022031

Fecha: 16/01/2024 09:55:39 a.m.

Bogotá D.C.

Referencia: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Vacancia Temporal. Comisión para desempeñar Empleo de Libre Nombramiento y Remoción. Inhabilidades e Incompatibilidades. Prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público. RADICACIÓN: 20239001073092 del 4 de diciembre de 2023.

Reciba un saludo de parte de Función Pública, en atención a la comunicación de la referencia, sobre la cual consulta: CORDIAL SALUDO SEÑORES FUNCION PUBLICA RESPETUOSAMENTE LES PIDO EL FAVOR D EREGALARME EL SIGUIENTE CONCEPTO. SOY EMPLEADO EN CARRERA ADMINISTRATIVA QUIISERA SUSPENDER MI EMPLEO O COLOCARLO EN VACANCIA TEMPORAL PARA PODER CELEBRAR UN CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS, QUE ME RECOMIENDAN QUE HAGA O QUE FIGURA PUEDO UTILIZAR PARA PODER SUPENDER MI EMPLEO Y ACEPTAR EL CONTRATO Y LO OTRO ES QUE TAMBIEN ME ESTAN OFRECIENDO UN CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION QUE PUEDO HACER ALLI, EN LOS DOS CASO QUE FIGURA PUEDO UTILIZAR PARA NO PERDER MI EMPLEO DE CARRERA ADMINSITRATIVA ME GUSTARIA PODER DEJARLO EN SUSPENSION O VACANCIA O COMISION GRACIAS

Respecto a algunas prohibiciones que pesan sobre los servidores públicos, la Constitución Política de Colombia establece:

“ARTÍCULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.”

“ARTÍCULO 128.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”

En igual sentido se expresa el artículo 19 de la ley 4 de 1992¹, señala lo siguiente:

“ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones:

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa;

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud.

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas. Ver Artículo 4

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados

PARAGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades”.

Por su parte, la Ley 1952 de 2019², Código General Disciplinario, determina:

“ARTÍCULO 38. Deberes. Son deberes de todo servidor público:

(...)

12. Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales.

(...).”

“ARTÍCULO 39. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

13. Desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, las entidades territoriales y las descentralizadas. (Destacado nuestro)

De conformidad con lo anterior, el servidor público no podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

A efectos de determinar el alcance del vocablo “asignación” es preciso tener en cuenta el análisis que sobre el particular a realizado la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, en los siguientes pronunciamientos:

Sobre el tema, la Corte Constitucional en la Sentencia C-133 de 1993, adujo:

“DOBLE ASIGNACION Prohibición”

“Si bien es cierto que en el Artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en intima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o mas cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir mas de una asignación que provenga del erario público. El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el Artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo.” (subrayado fuera de texto)

De todo lo anterior puede afirmarse que el vocablo "asignación" es un término genérico que comprende las sumas provenientes del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, percibidas por los servidores públicos - sin excepción, dado que la expresión "nadie" no excluye a ninguno de ellos -, por concepto de remuneración, consista ésta en salario o prestaciones, honorarios o cualquier otro emolumento o retribución, salvo aquellas exceptuadas de forma expresa por el legislador. (Subrayado fuera de texto)

Así las cosas y para dar respuesta a su consulta, esta Dirección Jurídica considera que, como servidor público de carrera Administrativa no podrá ocupar un cargo como trabajador oficial en otra entidad, toda vez que existe prohibición constitucional y legal para recibir doble asignación del erario.

Respecto a la figura de Vacancia Temporal, el Decreto 1083 de 2015³, señala:

ARTÍCULO 2.2.5.2.2 Vacancia temporal. El empleo queda vacante temporalmente cuando su titular se encuentre en una de las siguientes situaciones:

1. Vacaciones.
2. Licencia.
3. Permiso remunerado
4. Comisión, salvo en la de servicios al interior.
5. Encargado, separándose de las funciones del empleo del cual es titular.
6. Suspendido en el ejercicio del cargo por decisión disciplinaria, fiscal o judicial.
7. Período de prueba en otro empleo de carrera.
8. Descanso compensado.

ARTÍCULO 2.2.5.5.1 Situaciones administrativas. El empleado público durante su relación legal y reglamentaria se puede encontrar en las siguientes situaciones administrativas:

1. En servicio activo.
2. En licencia.
3. En permiso.
4. En comisión.
5. En ejercicio de funciones de otro empleo por encargo.
6. Suspendido o separado en el ejercicio de sus funciones.
7. En periodo de prueba en empleos de carrera.
8. En vacaciones. Departamento Administrativo de la Función Pública Decreto 1083 de 2015 Sector de Función Pública 46 EVA - Gestor Normativo
9. Descanso compensado

De acuerdo con lo anterior, respecto a solicitar vacancia temporal, para poder celebrar contrato de prestación de servicios, nos permitimos informar, que no resulta viable, aplicar esta figura, puesto que el empleo queda vacante cuando el titular se encuentra dentro de las situaciones administrativas relacionadas anteriormente, y dentro de ellas no se configura una situación, que le permita separarse del cargo, para celebrar contrato de prestación de servicios.

Ahora bien, abordando la situación administrativa, en la que pueden estar vinculados los empleados de carrera administrativa se encuentra, la Comisión para desempeñar empleo de libre nombramiento remoción, sobre el particular la Ley 909 de 2004⁴, señala:

“ARTÍCULO 26. COMISIÓN PARA DESEMPEÑAR EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN O DE PERÍODO. Los empleados de carrera con evaluación del desempeño sobresaliente, tendrán derecho a que se les otorgue comisión hasta por el término de tres (3) años, en períodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un término igual, para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o por el término correspondiente cuando se trate de empleos de período, para los cuales hubieren sido nombrados o elegidos en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados o en otra. En todo caso, la comisión o la suma de ellas no podrá ser superior a seis (6) años, so pena de ser desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automática.

Finalizado el término por el cual se otorgó la comisión, el de su prórroga o cuando el empleado renuncie al cargo de libre nombramiento y remoción o sea retirado del mismo antes del vencimiento del término de la comisión, deberá asumir el empleo respecto del cual ostenta derechos de carrera. De no cumplirse lo anterior, la entidad declarará la vacancia de este y lo proveerá en forma definitiva. De estas novedades se informará a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

En estos mismos términos podrá otorgarse comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período a los empleados de carrera que obtengan evaluación del desempeño satisfactoria

A su turno, el Decreto 1083 de 2015, plasma lo siguiente:

«ARTÍCULO 2.2.5.5.39 Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de periodo. Cuando un empleado de carrera con evaluación anual del desempeño sobresaliente sea nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción o de período, tendrá derecho a que el jefe de la entidad a la cual esté vinculado le otorgue, mediante acto administrativo motivado, la respectiva comisión para el ejercicio del empleo, con el único fin de preservarle los derechos inherentes a la carrera.

La comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción o periodo se regirá por lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y en las demás disposiciones que la modifiquen, adicionen o sustituyan.» (Subrayado nuestro)

Dicho lo anterior, los empleados de carrera administrativa con evaluación del desempeño sobresaliente tendrán derecho a que se les otorgue comisión, hasta por el término de tres (3) años, en periodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un término igual, para seguir desempeñando empleo de libre nombramiento y remoción, razón por la cual si resultaría viable que se aplique a esta figura una vez la entidad haya acreditado el cumplimiento de los requisitos establecidos para otorgar este derecho.

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web de la entidad en el link www.funcionpublica.gov.co/web/eva/gestor-normativo, «Gestor Normativo», donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Vivian Parra

116028.4.

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.

2 Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario.

3 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

4 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.