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Radicado No.: 20236000283711

Fecha: 07/07/2023 04:17:32 p.m.

 

Bogotá, D.C.

 

REFERENCIA: Tema: Situaciones administrativas Subtema: Licencia RADICACION: 20239000612692 del 12 de junio de 2023

 

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta sobre la posibilidad de solicitar una licencia como empleado público de carrera administrativa para vincularse como trabajador oficial de Colpensiones, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

 

Respecto de la noción de empleo público y las funciones del mismo, el artículo 122 de la Constitución Política establece:

 

“No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.”

 

Así mismo, el artículo 123 Superior indica que:

 

“ARTÍCULO 123.- Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

 

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

 

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”.

 

De acuerdo con lo anterior, los servidores públicos que prestan sus servicios al Estado, pueden clasificarse como miembros de las corporaciones públicas, empleados públicos y trabajadores del Estado.

Así mismo, la Constitución Política ordena:

 

“ARTÍCULO. 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”

 

De acuerdo con la Carta Política, nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.

 

Ahora bien, respecto a las categorías de empleados públicos y trabajadores oficiales, el Decreto Ley 3135 e 1968¹preceptúa:

 

“ARTICULO 5. EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. (En los estatutos de los establecimientos Públicos se precisará que actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo).

 

Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”.

 

De conformidad con lo anterior, puede afirmarse que la naturaleza de vinculación de un trabajador oficial obedece a dos criterios:

 

Criterio funcional: Quien desarrolle actividades relacionadas con la construcción, el mantenimiento de la planta física de las entidades públicas y el sostenimiento de obras públicas, se consideran trabajadores oficiales; Criterio orgánico: Quienes presten sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado - EICE, son considerados trabajadores oficiales.

 

De acuerdo con anterior, por regla general la vinculación en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado es la de trabajador oficial y, por excepción, empleados públicos de dirección y confianza, que son de libre nombramiento y remoción. En los estatutos de dichas empresas se precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos de libre nombramiento y remoción, sin que en dichas empresas se tengan contemplados empleos de carrera administrativa.

 

En ese entendido, a diferencia de los empleados públicos, los trabajadores oficiales tienen una relación contractual con la Administración, que les permite negociar sus condiciones laborales. Sobre el particular, el tratadista Diego Younes Moreno, en su libro Derecho Administrativo Laboral, expresa lo siguiente:

 

“La modalidad contractual laboral otorga a quien por ella se vincula a la Administración el carácter de trabajador oficial y se traduce en un contrato de trabajo que regula el régimen del servicio que se va a prestar, permitiendo obviamente la posibilidad de discutir las condiciones aplicables.”

 

De lo anterior y lo dispuesto en la norma legal sobre la materia, se deduce que el tipo de vinculación de los trabajadores oficiales es de carácter contractual y se rige por lo acordado en el contrato de trabajo, el reglamento interno de trabajo, la convención colectiva o el pacto colectivo. En el caso que en los anteriores instrumentos no se haya señalado nada sobre el particular, se deberá acudir a lo dispuesto en la Ley 6 de 1945²y el Decreto 1083 de 2015³, sin que sea procedente la aplicación de las disposiciones contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo, a menos que exista una remisión expresa.

 

Por otro lado y, sobre la licencia no remunerada, el referido Decreto 1083 de 2015 puntualiza:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.3 Licencia. Las licencias que se podrán conceder al empleado público se clasifican en:

 

1. No remuneradas:

 

1.2. Ordinaria.

 

(...)

 

PARÁGRAFO. Durante las licencias el empleado conserva su calidad de servidor público y, por lo tanto, no podrá desempeñar otro cargo en entidades del Estado, ni celebrar contratos con el Estado, ni participar en actividades que impliquen intervención en política, ni ejercer la profesión de abogado, salvo las excepciones que contemple la ley.”

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.4 Competencia para conceder las licencias. Las licencias se deben conferir por el nominador respectivo o su delegado, o las personas que determinen las normas internas de la entidad.

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.5 Licencia ordinaria. La licencia ordinaria es aquella que se otorga al empleado por solicitud propia y sin remuneración, hasta por sesenta (60) días hábiles al año, continuos o discontinuos. En caso de causa justificada, a juicio del nominador, la licencia podrá prorrogarse hasta por treinta (30) días hábiles más.

 

La solicitud de licencia ordinaria o de su prórroga deberá elevarse por escrito al nominador, y acompañarse de los documentos que la justifiquen, cuando se requiera.

 

Cuando la solicitud de ésta licencia no obedezca a razones de fuerza mayor o de caso fortuito, el nominador decidirá sobre la oportunidad de concederla, teniendo en cuenta las necesidades del servicio.

 

La licencia ordinaria una vez concedida no es revocable por la autoridad que la confiere, no obstante, el empleado puede renunciar a la misma mediante escrito que deberá presentar ante el nominador.”

 

Analizada la normativa transcrita, se advierte que para solicitar una licencia ordinaria no remunerada el servidor interesado podrá elevar por escrito al nominador la solicitud respectiva, quien decidirá acerca de la oportunidad de concederla. Esta petición deberá estar acompañada de los documentos que la justifiquen, cuando se requiera. Para que esta licencia sea concedida, el nominador deberá verificar que no se afecte el servicio y que el empleado cumpla las condiciones señaladas en la norma. Durante esta licencia, no se rompe el vínculo laboral con la entidad, sin embargo, durante el término de la misma no hay lugar a reconocer y pagar salarios o prestaciones sociales.

 

Por ende y, para dar respuesta puntual a su consulta, esta Dirección Jurídica considera que un empleado público de carrera administrativa no podrá solicitar una licencia para vincularse en calidad de trabajador oficial en Colpensiones, en el entendido de que durante la misma no se rompe el vínculo laboral con la entidad.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Sara Paola Orozco Ovalle

 

Revisó: Maía Borja

 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

¹“Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.”

²“Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.”

 

³“Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”