*20236000287581*

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Radicado No.: 20236000287581

Fecha: 11/07/2023 08:42:35 a.m.

Bogotá D.C

 

Referencia: EDAD DE RETIRO- Personero municipal. Radicación: 20232060598492 del 6 de junio de 2023.

 

En atención a la comunicación de la referencia, en la cual consulta lo siguiente:

 

“Aspiro a ser personero municipal y, para el efecto, quiero que me aclaren, por favor, si estaría inhabilitado en aplicación de la edad de retiro forzoso, porque hacia febrero de 2024 ya cumpliría 70 años.

 

De otra parte, deseo saber si un diplomado en conciliación que realicé en el año 2014 apenas tiene una vigencia de tres años, al igual que otros diplomados, válidos para aspirar al cargo de personero, pero que en el concurso anterior no fueron validados por la ESAP, bajo el argumento de que tenían una antigüedad superior a tres años.” Frente a lo anterior, me permito manifestarle lo siguiente:

 

Inicialmente es importante destacar que a el Departamento Administrativo de la Función Pública de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016¹, le compete formular las políticas generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con empleo público, la gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, razón por la cual no es de nuestra competencia pronunciarnos resolver situaciones particulares de los empleados públicos, ni pronunciarnos sobre la legalidad y/o situaciones que se presenten al interior de las enredados relacionadas con sus situaciones administrativas.

 

En consecuencia, solo es viable realizar una interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con la materia objeto de su escrito, es así como procederemos a dar respuesta, así:

 

Inicialmente, respecto de la naturaleza jurídica de las personerías, es preciso señalar que la Constitución Política frente al particular dispone:

 

“ARTICULO 118. El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. Al Ministerio Público corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas.” (Subrayado fuera de texto)

 

De acuerdo con la Constitución Política de 1991, el Ministerio Público es uno de los órganos de control del Estado, es ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los Procuradores Delegados y los agentes del Ministerio Público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley.

 

En ese mismo sentido, el artículo 178 de la Ley 136 de 1994², dispone que el personero ejercerá en el municipio, bajo la dirección suprema del Procurador General de la Nación, las funciones del Ministerio Público, además de las que determine la Constitución, la Leyes y los Acuerdos.

 

En relación con el alcance, las funciones y la naturaleza del Personero Municipal, mediante sentencia C-431 del 19 de agosto de 1998, M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa, la Corte Constitucional afirmó:

 

“Es evidente entonces que, contrario a lo sostenido por el demandante, la Constitución Política sí faculta a los personeros para ejercer funciones de Ministerio Público, no obstante no haberlo consignado en forma expresa cuando se refirió a la estructura de dicho organismo, pues como se desprende del precepto antes citado, lo hizo en el acápite correspondiente a la organización general del Estado.

 

Ya esta Corporación, al interpretar armónicamente las disposiciones constitucionales que se refieren en conjunto a la institución del Ministerio Público, había tenido oportunidad de señalar que tales funciones -las del Ministerio Público- corresponde cumplirlas a todos los órganos institucionales y personales que aparecen consignados en el artículo 118 de la Carta Fundamental. Al respecto dijo la Corte:

 

"Conforme a las precisiones precedentes, se puede inferir que el Ministerio Público tiene un carácter institucional en la Constitución que corresponde al órgano autónomo e independiente de control encargado de realizar específicas funciones estatales; pero es de anotar, que el Ministerio Público no se manifiesta e identifica como una entidad única, orgánica y funcionalmente homogénea, pues la variedad de las funciones que le han sido encomendadas están asignadas a los órganos institucionales y personales que se determinan en el art. 118." (Sentencia C-223 de 1995. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell) (Negrillas y subrayas fuera de texto).

 

Además, en la misma sentencia, la Corte analizó de manera particular el status de los personeros municipales dentro de la jerarquía institucional y reiteró que si bien dichos funcionarios no son delegados directos ni agentes de la Procuraduría General de la Nación, sí tienen a su cargo el desempeño de las funciones propias del Ministerio Público a nivel municipal, lo cual se hace evidente en las normas legales que, dando estricto cumplimiento a los mandatos constitucionales sobre la materia, reglamentan la institución de la personería. En efecto, la Sentencia señaló:

 

"La Constitución, alude a los personeros no sólo en el art. 118, sino en el art. 313-8 al determinar que corresponde a los concejos "elegir personero para el período que fije la ley". Fuera de las funciones generales que les corresponden como integrantes del Ministerio Público, no aparecen en la Constitución funciones detalladas; por lo tanto, ellas deben ser determinadas por el legislador.

 

"El personero municipal, aun cuando puede considerarse como agente del Ministerio Público, en el sentido de que actúa o funge como tal al desarrollar funciones que pertenecen a la órbita de dicha institución, no es en sentido estricto y en los términos de los artículos 277 y 280 de la Constitución delegado inmediato, como lo son los procuradores delegados, ni agente permanente del Procurador General de la Nación ante las autoridades jurisdiccionales, no pertenece ni orgánica ni jerárquicamente a la estructura de la Procuraduría General de la Nación ni a la planta de personal de la misma; es un funcionario del orden municipal, aun cuando se encuentra sujeto a la dirección suprema del Procurador General de la Nación y, por lo tanto, sus funciones se desarrollan dentro de un sistema de articulación funcional y técnica, en virtud del cual, de alguna manera, se encuentra sujeto a la autoridad y al control de la Procuraduría y del Defensor del Pueblo, como se deduce de las siguientes funciones que le asigna el art. 178 de la ley 136 de 1994.

 

"4).... adelantar las investigaciones correspondientes acogiéndose a los procedimientos establecidos por la Procuraduría General de la Nación, bajo la supervigilancia de los procuradores provinciales a los cuales deberán informar de la investigación".

 

"5) Intervenir eventualmente y por delegación del Procurador General de la Nación en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales".

 

"16) Cooperar en el desarrollo de las políticas y orientaciones propuestas por el Defensor del Pueblo en el territorio municipal".

 

"17) Interponer por delegación del Defensor del Pueblo las acciones de tutela en nombre de cualquier persona que lo solicite o se encuentre en situación de indefensión".

 

"18).... El poder disciplinario del personero no se ejercerá con respecto del alcalde, de los concejales y del contralor.

 

"Tal competencia corresponde a la Procuraduría General de la Nación, la cual discrecionalmente puede delegarla en los personeros.

"La Procuraduría General de la Nación, a su juicio, podrá delegar en las personerías la competencia que se refiere a este artículo con respecto a los empleados públicos del orden nacional o departamental, del sector central o descentralizado, que desempeñen sus funciones en el respectivo municipio o distrito".

 

"23) Todas las demás que le sean delegadas por el Procurador General de la Nación y el Defensor del Pueblo". (Sentencia C-223 de 1995. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell) (Subrayas por fuera del original)

 

Debe ponerse de manifiesto que a la institución del personero municipal, de honda raigambre histórico-jurídica, se le ha encargado tradicionalmente la protección del interés general, la guarda y promoción de los derechos humanos y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas. En consecuencia, pretender, como lo hace el demandante, que se le desconozca el ejercicio de tales funciones, representadas en la posibilidad de intervenir en los asuntos de competencia de las autoridades judiciales a que hace referencia la norma acusada, por la sola circunstancia de no estar contenidas en las normas constitucionales por él citadas -arts. 275 y 277-, implica, ni más ni menos, desconocer el principio de integralidad de la Constitución Política y, por ende, suponer que el constituyente del 91 consagró en el articulado un funcionario público sin los instrumentos necesarios para acometer la defensa de los interés de la comunidad”. (Subrayado fuera de texto)

 

De acuerdo con lo anterior, puede inferirse que el personero municipal es un agente del Ministerio Público, en el sentido de que actúa o funge como tal al desarrollar funciones que pertenecen a la órbita de dicha institución y ejerce vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas municipales; ejerce preferentemente la función disciplinaria respecto de los servidores públicos municipales, adelanta las investigaciones correspondientes, bajo la supervigilancia de los procuradores provinciales a los cuales deberán informar de las Investigaciones e intervienen eventualmente y por delegación del Procurador General de la Nación en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales.

 

Por su parte la Ley 489 del 29 de diciembre de 1998, por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones señala en sus artículos 39 y 40:

 

“ARTICULO 39. INTEGRACION DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA. La Administración Pública se integra por los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado colombiano.

 

La Presidencia de la República, los ministerios y los departamentos administrativos, en lo nacional, son los organismos principales de la Administración.

Así mismo, los ministerios, los departamentos administrativos y las superintendencias constituyen el Sector Central de la Administración Pública Nacional. Los organismos y entidades adscritos o vinculados a un Ministerio o un Departamento Administrativo que gocen de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio o capital independiente conforman el Sector Descentralizado de la Administración Pública Nacional y cumplen sus funciones en los términos que señale la ley.

 

Las gobernaciones, las alcaldías, las secretarías de despacho y los departamentos administrativos son los organismos principales de la Administración en el correspondiente nivel territorial. Los demás les están adscritos o vinculados, cumplen sus funciones bajo su orientación, coordinación y control en los términos que señalen la ley, las ordenanzas o los acuerdos, según el caso.

 

Las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales son corporaciones administrativas de elección popular que cumplen las funciones que les señalan la Constitución Política y la ley.” (Subrayado fuera de texto)

 

Conforme a lo anterior, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera que la personerías municipales, no hacen parte del sector central o descentralizado de los municipios, sino que hacen parte de los órganos de control, por cuanto ejercen en el municipio, bajo la dirección suprema del Procurador General de la Nación, las funciones del Ministerio Público, incluyendo el poder disciplinario.

 

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, el empleo de personero municipal es de periodo institucional y hace parte del ministerio público.

 

Ahora bien, conociendo la naturaleza jurídica del empleo de personero municipal, frente a la edad de retiro forzoso, me permito manifestarle lo siguiente:

 

A partir del 30 de diciembre de 2016, entró en vigencia la Ley 1821 de 2016³, que modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas de 65 a 70 años así:

 

“ARTÍCULO 1. Corregido por el Decreto 321 de 2017. La edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años. Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia.

 

Lo aquí dispuesto no se aplicará a los funcionarios de elección popular ni a los mencionados en el artículo 29 del Decreto-ley 2400 de 1968, modificado por el artículo 1 del Decreto-Ley 3074 de 1968”.

 

Esta Ley amplía de 65 a 70 años la edad máxima para desempeñar funciones públicas en el Estado, a los servidores públicos que prestan sus servicios en las ramas del poder público, órganos autónomos e independientes, órganos de control, entidades o agencias públicas y a los particulares que cumplen funciones públicas, con excepción de los funcionarios de elección popular ni a los mencionados en el artículo 29 del Decreto ley 2400 de 1968, modificado por el artículo 1 del Decreto-Ley 3074 de 1968.

 

Ahora bien, sobre la aplicación de la Ley 1821 de 2016, el Gobierno Nacional elevó consulta al Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, el cual emitió concepto del 8 de febrero de 2017, radicación No. 2326, señalando lo siguiente:

 

“Como se observa, esta parte de la norma, a pesar de las deficiencias que presenta en su redacción, contiene un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. El supuesto de hecho consiste en que una persona, a la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, "acceda" al ejercicio de funciones públicas o se encuentre ejerciéndolas y haya cumplido o cumpla los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. La consecuencia jurídica, por su parte, consiste en que tal persona puede permanecer en el ejercicio de su cargo o de las funciones respectivas, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social. Aunque la norma no dice explícitamente hasta cuándo podría permanecer aquella persona en su cargo o en el ejercicio de las funciones que ejerce, la integración de esta disposición con el artículo 1° de la misma ley, permite deducir, sin mayores esfuerzos, que puede hacerlo hasta llegar a la edad de retiro forzoso que la Ley 1821 establece (70 años).

 

Este entendimiento de la norma resulta confirmado especialmente por lo dispuesto en la última parte del artículo y en los respectivos antecedentes legislativos.

 

En efecto, la parte final del artículo estatuye: "A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003". (...)

 

Merece la pena aclarar que la Ley 1821 no modificó ni suprimió la referida disposición de la Ley 100 de 1993, pues el cumplimiento de los requisitos para adquirir la pensión de jubilación en el régimen de prima media y la inclusión del empleado en la nómina de pensionados, siguen constituyendo justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria, según el caso, para los trabajadores particulares y para aquellos servidores públicos que no "se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo”( por ejemplo si un servidor público, después de reconocida la pensión y de ser incluido en nómina de pensionados, no manifiesta su deseo de permanecer en el cargo que ocupa y, en consecuencia, que se le postergue el pago de la respectiva pensión). [...]

 

En este sentido, la "opción voluntaria de permanecer en el cargo" a que se refieren el artículo 2° de la Ley 1821 de 2016, no es otra que la posibilidad de mantenerse en el empleo o en el ejercicio de las funciones públicas que se ejerzan hasta cumplir la edad de retiro forzoso, a pesar de haber completado los requisitos para pensionarse, en lugar de retirarse para disfrutar de la pensión de jubilación. Así quedó consignado, además, en los antecedentes legislativos de la norma, tal como se explicó en el aparte B) de este concepto.

La Ley 909 de 2004⁴, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, sobre las causales de retiro del servicio, el artículo 41 dispone:

 

ARTÍCULO 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

 

(...)

 

g) Por edad de retiro forzoso;; (...)”

 

Por su parte, el Decreto 1083 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, de manera explícita contempla los requisitos para el nombramiento y para ejercer un empleo, así:

 

ARTÍCULO 2.2.5.1.4 Requisitos para el nombramiento y ejercer el empleo. Para ejercer un empleo de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, se requiere:

 

1. Reunir los requisitos y competencias que la Constitución, la ley, los reglamentos y los manuales de funciones y de competencias laborales exijan para el desempeño del cargo.

 

2. No encontrarse inhabilitado para desempeñar empleos públicos de conformidad con la Constitución y la ley.

 

3. No estar gozando de pensión o tener edad de retiro forzoso, con excepción de los casos señalados en la ley.

 

4. No encontrarse en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

 

5. Tener definida la situación militar, en los casos a que haya lugar.

 

6. Tener certificado médico de aptitud física y mental y practicarse el examen médico de ingreso, ordenado por la entidad empleadora.

 

7. Ser nombrado y tomar posesión.

 

De conformidad con la normativa en cita, uno de los requisitos para el nombramiento de un empleo público en Colombia es no estar gozando de pensión o tener edad de retiro forzoso con excepción de los casos señalados en la ley, es así como, revisados las excepciones contempladas en el artículo 2.2.11.1.5 del Decreto 1083 de 2015, no se encuentra el empleo de personero municipal. Es así como, en criterio de esta Dirección jurídica, la persona que desempeñe el empleo de personero municipal cuando cumpla 70 años de edad (edad de retiro forzoso) deberá retirarse inmediatamente del empleo. En consecuencia, y para el caso concreto si la persona que aspira a ocupar el empleo de personero municipal cumple 70 años en el mes de febrero de 2024, no podrá aspirar a desempeñar el citado empleo debido a que a la fecha del inicio del periodo del personero (1 de marzo de 2024) ya contaría con 70 años de edad.

 

Ahora bien, con relación a su segunda inquietud en la cual pregunta sobre la vigencia de la educación no formal válidos para aspirar al cargo de personero, me permito manifestarle lo siguiente:

 

La Corte Constitucional en Sentencia SU446 del 26 de mayo de 2011, Magistrado Ponente Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, estableció lo siguiente:

 

“El mérito como criterio para la provisión de cargos públicos dentro de la administración y que consiste en los términos de la jurisprudencia de esta Corporación, en que el Estado pueda “contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas responsabilidades confiadas a los entes públicos, a partir del concepto según el cual el Estado Social de Derecho exige la aplicación de criterios de excelencia en la administración pública”. Igualmente, el mismo precepto establece que el mecanismo idóneo para hacer efectivo el mérito es el concurso público. En los términos de este artículo: “Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

 

CONVOCATORIA A CONCURSO DE MERITOS-Importancia

 

La convocatoria es “la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes”, y como tal impone las reglas que son obligatorias para todos, entiéndase administración y administrados-concursantes. Por tanto, como en ella se delinean los parámetros que guiarán el proceso, los participantes, en ejercicio de los principios de buena fe y confianza legítima, esperan su estricto cumplimiento. La Corte Constitucional ha considerado, entonces, que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes. En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de auto vinculación y autocontrol porque la administración debe “respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada

 

REGLAS DEL CONCURSO DE MERITOS-Son invariables

 

Las reglas del concurso son invariables tal como lo reiteró esta Corporación en la sentencia SU-913 de 2009 al señalar “...resulta imperativo recordar la intangibilidad de las reglas que rigen las convocatorias de los concursos públicos para acceder a cargos de carrera en tanto no vulneren la ley, la Constitución y los derechos fundamentales en aras de garantizar el derecho fundamental a la igualdad, así como la inmodificabilidad de las listas de elegibles una vez éstas se encuentran en firme como garantía de los principios de buena fe y confianza legítima que deben acompañar estos procesos.”

De conformidad con el criterio adoptado por la Corte, la convocatoria a concurso es norma reguladora para las partes, es decir, configura obligaciones tanto para la administración como para los participantes del concurso, por lo que como en la convocatoria se delinean los parámetros que guiarán el proceso, los participantes, en ejercicio de los principios de buena fe y confianza legítima, esperan su estricto cumplimiento. En consecuencia, y en criterio de esta Dirección Jurídica, la convocatoria es en donde se encuentran plasmadas las condiciones para el respectivo concurso, razón por la cual se deben respetar y obedecer las condiciones descritas en la misma como en el caso concreto el tiempo de vigencia de las certificaciones de la experiencia no formal.

 

Le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Luis Fernando Nuñez Rincon. Revisó: Maia Valeria Borja Guerrero.

 

Aprobó: Armando López Cortés.

 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

^{1Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública}

^{2por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios}

^{3Por medio de la cual se modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas}

^{4Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.}