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Radicado No.: 20236000234041

Fecha: 14/06/2023 04:43:24 p.m.

Bogotá D.C.

 

Referencia: RETIRO DEL SERVICIO. Trabajadores Oficiales. Expiración del plazo presuntivo. Rad. 20232060263052 del 04 de mayo de 2023.

 

De acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación, por lo tanto no somos competentes para pronunciarnos sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades, estas declaraciones le corresponden a los Jueces de la República.

 

En desarrollo de lo anterior, este Departamento Administrativo emite conceptos técnicos y jurídicos mediante los cuales brinda interpretación general de aquellas normas de administración de personal en el sector público que ofrezcan algún grado de dificultad en su comprensión o aplicación, sin que tales atribuciones comporten de manera alguna el ordenar a las entidades u organismos públicos la forma como deben administrar su personal.

 

La resolución de los casos particulares, como resulta apenas obvio, corresponderá en todos los casos a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal, y además, en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho. No obstante, lo anterior, a manera de información se tiene lo siguiente:

 

Sobre el particular, se reitera lo dicho en Concepto 126001 del 12 de abril de 2021, emitido por esta Dirección jurídica, en el que se expuso lo siguiente:

 

“El Decreto 1083 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, dispone:

 

“ARTÍCULO 2.2.30.6.1 Duración del contrato. El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada, por tiempo indefinido, o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio.

 

ARTÍCULO 2.2.30.6.2 Contrato por tiempo determinado. El contrato celebrado por tiempo determinado deberá constar siempre por escrito y su plazo no podrá exceder de dos (2) años, aunque sí es renovable indefinidamente.

 

ARTÍCULO 2.2.30.6.4 Contrato indefinido. El contrato celebrado por tiempo indefinido o sin fijación de término alguno, se entenderá pactado por seis meses, a menos que se trate de contrato de aprendizaje o a prueba, cuya duración se rige por normas especiales.

 

(...)

 

ARTÍCULO 2.2.30.6.11 Terminación del contrato de trabajo. El contrato de trabajo termina:

 

1. Por expiración del plazo pactado o presuntivo.

 

2. Por la realización de la obra contratada, aunque el plazo estipulado fuere mayor. 3. Por la ejecución del trabajo accidental, ocasional o transitorio.

 

4. Por mutuo consentimiento.

 

5. Por muerte del asalariado.

 

6. Por liquidación definitiva de la empresa, o por clausura o suspensión total o parcial de sus actividades durante más de ciento veinte días, por razones técnicas o económicas, siempre que se haya dado el aviso de que trata el numeral 3. del artículo 2.2.30.6.8 del presente Decreto, o que se haya pagado un mes de salarios y sin perjuicio de los derechos emanados de contratos a término fijo.

 

7. Por decisión unilateral, en los casos previstos en los artículos 2.2.30.6.12 2.2.30.6.13 y 2.2.30.6.14 del presente Decreto.

 

8. Por sentencia de autoridad competente.

Por su parte, el artículo 2 de la Ley 64 de 1946, por la cual se reforma y adiciona la Ley 6 de 1945 y se dictan otras disposiciones de carácter social.” establece:

 

“ARTICULO 2° Modificase el artículo 8° de la Ley 6ª de 1945 en la siguiente forma:

 

"El contrato de trabajo no podrá pactarse por más de dos (2) años. Cuando no se estipule término o éste no resulte de la naturaleza misma del servicio contratado, como en los casos de rocerías, recolección de cosechas, etc., se entenderá celebrado por seis (6) meses, a menos que las partes se reserven el derecho a terminarlo unilateralmente mediante aviso a la otra con antelación no inferior al período que regule los pagos del salario, de acuerdo con la costumbre, y previa cancelación de todas las deudas, prestaciones e indemnizaciones a que haya lugar. Puede prescindirse del aviso, pagando igual periodo.

 

"Todo contrato será revisable cuandoquiera que sobrevengan imprevisibles y graves alteraciones de la normalidad económica.

 

"La sola sustitución del patrón no extingue el contrato de trabajo. El sustituído responderá solidariamente con el sustituto, durante el año siguiente a la sustitución, por todas las obligaciones anteriores".

 

Por su parte, en la sentencia C-003 de 1998, expresó la Corte Constitucional:

 

“Ahora bien, como los antecedentes normativos de la norma bajo examen, esto es los artículos 37, 38 y 40 del decreto 2127 de 1945, que reglamentaron el artículo 8° de la Ley 6a de 1945, y que arriba se transcribieron, permiten interpretar la norma bajo examen en el sentido de que el contrato celebrado con la Administración Pública por tiempo indefinido tendría una duración máxima de seis meses, la Corte estima necesario indicar que esta interpretación, hecha en su momento por el Ejecutivo, desconoce los principios de eficacia, economía y celeridad, con fundamento en los cuales debe desarrollarse la actividad de la Administración, al tenor del artículo 209 superior.

 

En efecto, si la Administración requiere de la contratación indefinida de trabajadores oficiales, no se ve razón suficiente para obligar a la liquidación periódica, cada seis meses, de todos los trabajadores que así haya vinculado. Si la naturaleza del servicio impone la contratación a término indefinido, es claro que resulta contrario a los principios constitucionalmente consagrados de celeridad, economía y eficacia, estar procediendo a la mencionada liquidación semestral. Siendo ello así, la norma no admite tal interpretación, sino la más acorde con la filosofía que inspira a la Carta Política en materia laboral, que propugna, entre otras cosas, por la garantía de la estabilidad de los trabajadores, así como por el principio de razonabilidad, conforme al cual la norma bajo examen no obsta para la celebración de contratos de trabajo a término indefinido, si así lo acuerdan expresamente las partes.

 

EL ARTÍCULO 2° de la Ley 64 de 1946, que resulta ser aplicable a los contratos de trabajo con la Administración Pública, define que el contrato de trabajo de los trabajadores oficiales no podrá tener una duración que supere el término de dos años. Y que cuando no se estipule un término, o éste no resulte de la naturaleza misma del servicio contratado, se entenderá celebrado por seis meses; no obstante, no se presumirá este último plazo si los contratantes han pactado la llamada cláusula de reserva.

 

La cláusula de reserva constituye un modo de terminación del contrato de trabajo, que exime a la parte que unilateralmente pone fin a la relación laboral de la obligación de expresar el motivo por el cual lo hace. Esta prerrogativa, inicialmente consagrada en el artículo 48 del Código Sustantivo del Trabajo, era aplicable solamente a los contratos celebrados a término indefinido, debía constar por escrito, exigía un preaviso de 45 días que el patrono podía compensar en dinero, e implicaba el pago de todas las acreencias laborales, más no el de una indemnización de perjuicios por terminación unilateral sin justa causa.

 

Así entendida, la cláusula de reserva se erige en un desconocimiento frontal de la garantía de estabilidad laboral que reconoce la Carta Política de manera expresa en el artículo 53 superior. En efecto, si bien esta garantía no reviste un carácter absoluto, por cuanto no significa un derecho del trabajador a permanecer indefinidamente en el cargo, concretándose tan sólo en el contenido de continuidad y permanencia que deben revestir las relaciones obrero-patronales, si involucra la necesidad de pagar una indemnización cuando dichas expectativas de permanencia resultan ser injustificadamente defraudadas. De esta manera, para la Corte la terminación puede considerarse respetuosa del mencionado derecho de rango superior, aunque no obedezca a una de las causales de justa terminación consagradas por la ley, siempre y cuando se reconozca la correspondiente indemnización por despido injustificado”. (Subrayado nuestro).

 

Del análisis que la Corte Constitucional hace de los artículos 37, 38 y 40 del Decreto 2127 de 1945, se infiere que los contratos de trabajo pueden ser pactados a término fijo, con plazo presuntivo y a término indefinido, precisando que los aludidos artículos fueron modificados por los artículos 2.2.30.6.1, 2.2.30.6.2 y 2.2.30.6.4 del Decreto 1083 de 2015.

 

Los contratos a término fijo pueden pactarse hasta por dos años, y los de plazo presuntivo, son aquellos en los cuales no se expresó ningún término de vigencia, razón por la cual se entienden pactados por el término de seis meses prorrogables por períodos iguales.

 

En consecuencia y teniendo como precepto que una de las causales de terminación del contrato la expiración del plazo pactado o presuntivo, en criterio de esta Dirección Jurídica no será necesario que el empleador de aviso al trabajo, toda vez que la vinculación es protempore, y desde el inicio de la misma, se conoce el momento de su terminación.”

 

De esta manera, de acuerdo al interrogante planteado en el escrito de consulta, se reitera que teniendo como precepto que una de las causales de terminación del contrato la expiración del plazo pactado o presuntivo, en criterio de esta Dirección Jurídica no será necesario que el empleador de aviso al trabajo, toda vez que la vinculación es protempore, y desde el inicio de la misma, se conoce el momento de su terminación.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Juanita Salcedo

 

Revisó: Maia Borja

 

Aprobó: Armando López

 

11602.8.4