*20236000171201*

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Radicado No.: 20236000171201

Fecha: 02/05/2023 04:21:25 p.m.

Bogotá D.C.

REF: JORNADA LABORAL. Jornada laboral Cuerpo de Custodia y Vigilancia INPEC. - Trabajo suplementario. RAD. 20239000184602 del 24 de marzo de 2023.

Acuso recibo de la comunicación de la referencia, mediante la cual formula varios interrogantes, relacionados con la jornada laboral â¿ cuerpo de custodia y vigilancia INPEC, al respecto y con el fin de atender su solicitud, se procederá a dar respuesta en el mismo orden en que se formularon.

Sea lo primero señalar que de acuerdo con el Decreto 430 de 2016 artículo 1 el objeto del Departamento Administrativo de la Función Pública consiste en el: “fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación”. Por lo tanto, no tiene competencia de resolver situaciones de carácter particular.

De acuerdo con lo anterior, se dará una respuesta de forma general conforme la normativa vigente.

1. De la manera más atenta y respetuosa, me permito solicitar copia del concepto emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública con numero de radicado # 20214000146101 del 26 de abril de 2021, documento que sirvió? de fundamento considerativo de la Resolución # 005018 del 15 de junio de 2021 expedida por la Dirección General del INPEC.

R/. Adjuntamos copia de los conceptos No. 20214000146101 del 26 de abril de 2021 y 20146000108171 del 13 de agosto de 2014.

2. De la manera más atenta y respetuosa, me permito solicitar se me indique de manera clara, sencilla y de fondo si el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC cuenta con una norma especial que regule la jornada laboral, en caso afirmativo que norma es.

R/. Se reitera la normativa señalada en el Concepto 20214000146101 del 26 de abril de 2021: Decreto ley 1042 de 1978¹, Decreto ley 1302 de 1978², Decreto 446 de 1994³ y el Decreto 400 de 2021⁴.

3. De la manera más atenta y respetuosa, me permito solicitar se me indique de manera clara, sencilla y de fondo si el trabajo suplementario que realicen los funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Compañía Francisco José de Caldas debe estar sustentado en un acto administrativo tal como lo establece el artículo 36 Parágrafo 2 Numeral B del Decreto Ley 1042 de 1978.

R/. El trabajo suplementario o de horas extras, esto es, el adicional a la jornada ordinaria de trabajo, se autorizará y remunerará teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 34, 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978, que señalan:

- Deben existir razones especiales del servicio.

- El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse.

- El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con los recargos respectivos.

- Sólo se pueden autorizar el reconocimiento y pago de horas extras, siempre y cuando el empleado pertenezca al nivel técnico hasta el grado 09 o al nivel asistencial hasta el grado 19. (Decretos salariales dictados anualmente, el actual es el Decreto 473 de 2022) y en ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales.

- En todo caso, la autorización para laborar en horas extras sólo podrá otorgarse cuando exista disponibilidad presupuestal.

Por lo anterior, a efectos de determinar los empleados beneficiarios de las horas extras o trabajo suplementario, se tiene que, de acuerdo a los límites máximos fijados por Decreto del Gobierno Nacional con base en las facultades de la Ley 4ª de 1992⁵, que para el presente año están establecidas en el Decreto 473 de 2022⁶, se deberá tener en cuenta la máxima asignación básica del grado 9 del nivel técnico y del grado 19 del nivel asistencial del orden nacional, es decir, aquellos empleados que superen el límite salarial, no tendrán derecho al reconocimiento y pago de horas extras.

En consecuencia, las horas extras y el trabajo suplementario se reconocerá a los empleados del nivel técnico hasta el grado 09 o del nivel asistencial hasta el grado 19, sin que en ningún caso pueda pagarse más de 50 horas extras mensuales; y si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superara dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada 8 horas extras de trabajo, en aras de garantizar el derecho al descanso, sin que resulte procedente autorizar el reconocimiento y pago de horas extras.

Así, puede concluirse que por disposición legal, para el reconocimiento del trabajo suplementario, la administración deberá en primer lugar, sí cuenta con disponibilidad presupuestal y antes de acudir al descanso compensado; autorizar y pagar las horas extras, siempre que los empleados se encuentren en el nivel y grado descritos; al llegar al pago de 50 horas extras, si faltare tiempo por compensar, se otorgará un día hábil, por cada ocho horas, para que el empleado pueda descansar, a lo que se denomina “descanso compensado”.

Aunado a lo anterior, debe señalarse que, si existen actividades especiales que deban ser cumplidas por funcionarios que no tienen derecho al reconocimiento y pago de trabajos suplementarios, la Administración, dentro de su organización interna, puede, en aras de satisfacer las necesidades del servicio y no desconocer los derechos mínimos irrenunciables del trabajador, como el descanso, consagrado constitucionalmente en el artículo 53, otorgar a los servidores un tiempo de descanso que supla el laborado por fuera de la jornada ordinaria.

4. De la manera más atenta y respetuosa, me permito solicitar se me indique de manera clara, sencilla y de fondo si al funcionario del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Compañía Francisco José de Caldas, por esas 20 horas extras de trabajo complementario se le deben reconocer 3 días de compensación en concordancia con lo establecido en el artículo 36 Numeral E del Decreto Ley 1042 de 1978, como no se pueden pagar estas horas extras en razón del sobresueldo pero se debe tener claro que el funcionario ya tiene derecho al sobresueldo en razón de la disponibilidad.

R/. Se respondió en el interrogante No. 03.

Aunado a lo anterior, en cuanto a la «disponibilidad» del empleado para prestar sus servicios fuera de la jornada laboral, se precisa que, una vez revisadas las normas de administración pública no se evidencia una que regule el tema de las disponibilidades; no obstante, es posible acudir a la definición dada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, consejero ponente Flavio Augusto Rodríguez Arce, en el proceso radicado número 1254 del 9 de marzo de 2000, a través de la cual, indicó:

«El señor Ministro de Defensa Nacional, dada la disparidad de criterio de los conceptos jurídicos rendidos al respecto por diversas entidades y personas - los cuales anexó a su solicitud -, acude a la Sala inquiriendo si procede el reconocimiento y pago de horas extras, recargos nocturnos, festivos y dominicales al personal del Hospital Militar Central.

8. Como quiera que, para los turnos de disponibilidad de profesionales de la salud, no existe dispositivo legal que regule esta materia, puede la administración compensar o pagar los turnos de disponibilidad presencial y no presencial, es decir, ¿cuándo se presta realmente el servicio y cuando no se presta ningún servicio?" (...)

Turnos de disponibilidad

En punto a los turnos de disponibilidad no existe norma expresa que los regule y, por consiguiente, es necesario recurrir a la analogía para dilucidar el tema.

Conforme a las normas generales, decreto 1042 de 1978 -, la asignación básica del empleo público corresponde a jornadas de 44 horas semanales, las cuales puede la administración ajustar a las necesidades del servicio, señalando los horarios que estime pertinentes. Adicionalmente el artículo 5° de la ley 269 de 1996 autoriza la adecuación de la jornada laboral.

La ejecución de las labores encomendadas debe cumplirse, normalmente, dentro de la jornada de trabajo señalada por la administración. Las actividades laborales cumplidas por fuera de tal jornada constituyen trabajo suplementario, remunerado como quedó establecido.

Sin embargo, algunas instituciones hospitalarias para garantizar la continuidad de la prestación de los servicios de salud, particularmente en el área de los médicos especialistas, establecen turnos de disponibilidad, denominados de llamada, que se cumplen por fuera del lugar de trabajo.

Ahora bien, si el profesional se encuentra en el lugar de trabajo disponible, cumpliendo su jornada laboral, tales turnos se pagarán en las condiciones en que fueron prestados, reconociéndosele todo trabajo suplementario a la jornada respectiva.

Si se trata de turno de disponibilidad por fuera del lugar de trabajo, en condiciones tales que el servidor está en posibilidad de disponer de su tiempo, pero obligado a responder de inmediato el llamado de la administración, pueden presentarse, por lo menos, las siguientes situaciones:

- Que el servidor esté cumpliendo la jornada asignada y el turno de disponibilidad esté comprendido en ella. Si se prestan servicios durante la disponibilidad, ellos se reconocerán atendiendo las condiciones específicas en que se prestaron (jornada nocturna, dominical, etc.), en proporción a los servicios efectivamente prestados, cuantificados en horas.

- Que el empleado esté cumpliendo la jornada asignada, el turno de disponibilidad haga parte de la misma y no se preste servicio alguno por cuanto no se efectuó llamada. En este evento, conforme a la normatividad vigente, solo se tendrá derecho a la asignación básica. (...)». (Destacado nuestro)

De acuerdo con lo expuesto, sólo procede el pago de los turnos de disponibilidad, cuando éstos se cumplen en el lugar de trabajo, de tal suerte que el empleado no pueda realizar otras actividades. Si, por el contrario, durante esta disponibilidad, el empleado permanece en su casa, desarrollando actividades familiares y personales se considera que no procede pago, en cuanto no existe prestación efectiva de las funciones propias del empleo.

5. De la manera más atenta y respetuosa, me permito solicitar se me indique de manera clara, sencilla y de fondo si al funcionario del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Compañía Francisco José de Caldas quienes laboran el domingo se les debe reconocer 1 día de descanso compensatorio en concordancia con lo establecido en el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978.

R/. La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en fallo de 11 de diciembre de 1997, expediente 10.079, se pronunció sobre el trabajo habitual y ocasional en días dominicales y festivos, así:

«La razón de ser de dicha distinción normativa - se refiere a la remuneración diferente por trabajo habitual u ocasional en días dominicales o festivos - radica en la necesidad de garantizar el derecho fundamental al descanso a quienes laboren con regularidad (que no significa continuidad), en días que para la generalidad a los trabajadores son de descanso obligatorio, pues de no brindar el legislador ese amparo específico, se permitiría la explotación de esos trabajadores, riesgo que no se corre respecto de quienes cumplen esa tarea en domingo de manera excepcional y dentro de las restricciones legales».

En consecuencia, cuando el trabajo de los días dominicales o festivos es habitual y permanente, se tiene derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de compensatorio, independientemente del nivel jerárquico al que pertenezca el empleado.

Mientras que, el trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero a elección del funcionario. Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si éste fuere menor. En este caso, sólo tienen derecho a su reconocimiento los empleados del nivel técnico hasta el grado 9 y asistencial hasta el grado 19.

Con respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Luz Rojas

Revisó: Maia Borja

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.

2 Por el cual se expiden normas sobre la clasificación y remuneración de empleos del personal carcelario y penitenciario.

3 Por el cual se establece el régimen prestacional de los servidores públicos del Instituto Nacional Penitenciario y carcelario, Inpec

4 Por el cual se adicionan unos artículos al Capítulo 3 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector de Función Pública, en lo relacionado con la jornada laboral mediante el sistema de turnos.

5 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.

6 Por el cual se fijan las remuneraciones de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, y se dictan otras disposiciones.