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Radicado No.: 20236000200361

Fecha: 25/05/2023 11:40:16 a.m.

Bogotá

 

Referencia: REMUNERACION - FACTORES SALARIALES Y PRESTACIONALES. APORTES DE SALUD Y PENSION - ¿Cuáles son los elementos salariales y prestacionales que tiene derecho un empleado público del nivel territorial? Radicado: 20239000220132 del 14 de abril de 2023.

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual son los elementos salariales y prestacionales que tiene derecho un empleado público del nivel territorial, me permito manifestarle lo siguiente:

Sea lo primero señalar que a este Departamento Administrativo de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, le compete formular las políticas generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con empleo público, la gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, razón por la cual no es de nuestra competencia intervenir en situaciones internas de las entidades, actuar como ente de control, investigación, ni señalar los procedimientos a seguir en caso de que se presenten anomalías.

La resolución de los casos particulares, como resulta apenas obvio, corresponderá en todos los casos a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal, además, en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho; tampoco tiene dentro de sus funciones la de efectuar liquidaciones de elementos salariales y prestacionales ni elaborar, revisar, o determinar cuál es la fórmula de liquidación de las mismas.

 

No obstante, daremos respuesta a su interrogante de la siguiente manera: De las Prestaciones Sociales

En principio el régimen de prestaciones establecido en el Decreto Ley 1045 de 1978 era aplicable a los servidores públicos del orden nacional, sin embargo, con la entrada en vigencia del Decreto 1919 de 2002 el mismo fue extendido a los empleados públicos del nivel territorial en los mismos términos y condiciones ya determinados.

Así las cosas, y conforme al Decreto Ley 1045 de 1978, las prestaciones sociales a las que tienen derecho los servidores públicos tanto del orden nacional como territorial, son: vacaciones, prima de vacaciones, auxilio de recreación, prima de navidad, subsidio familiar, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías (régimen con liquidación anual),

calzado y vestido de labor, pensión de jubilación, indemnización sustitutiva de pensión de jubilación, pensión de sobrevivientes, auxilio de enfermedad, indemnización por accidente de trabajo o enfermedad profesional, auxilio funerario, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria, servicio odontológico, pensión de invalidez, indemnización sustitutiva de pensión de invalidez y auxilió de maternidad.

De la misma manera, y para efectos de liquidar las prestaciones antes citadas deben tenerse en cuenta los lineamientos establecidos en el Decreto Ley 1045 de 1978, con excepción de la pensión de jubilación, la cual se debe liquidar según los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994; la bonificación por recreación que se reconoce en virtud del artículo 14 del Decreto 1101 de 2015 y la dotación regulada en la Ley 70 de 1988 y en el Decreto Reglamentario 1978 de 1989.

- Elementos salariales

Ahora bien, en relación con la liquidación de los elementos salariales cabe precisar que los mismos encuentran su fundamento jurídico en el Decreto Ley 1042 de 1978 el cual, únicamente es aplicable a los empleados públicos del orden nacional, de acuerdo con la sentencia C-402 de 2013 emitida por la Corte Constitucional declarando la exequibilidad de las expresiones del “orden nacional” contenidas en los artículos 1°, 31, 45, 46, 50, 51, 58 y 62 (parciales) del Decreto Ley 1042 de 1978.

No obstante, la ley ha previsto que para los empleados públicos del nivel territorial se reconozcan y paguen elementos salariales tales como: el subsidio de alimentación, el auxilio de transporte, los viáticos y la prima de servicios, esta última regulada por el Decreto 2351 del 2014 mediante el cual se estableció que a partir del año 2015 los empleados del orden territorial tendrían derecho a la misma en iguales términos a los establecidos en el Decreto Ley 1042 de 1978.

 

- De los descuentos de salud y pensión:

El Decreto 1158 de 1994 establece:

«ARTÍCULO 1. El artículo 6 del Decreto 691 de 1994, quedará así:

Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores:

a) La asignación básica mensual;

b) Los gastos de representación;

c) La prima técnica, cuando sea factor de salario;

d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario;

e) La remuneración por trabajo dominical o festivo;

f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna;

g) La bonificación por servicios prestados» (Destacado Nuestro)

La Ley 797 de 2003, contempla:

«ARTÍCULO 5. El inciso 4 y parágrafo del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 quedarán así:

ARTÍCULO 18. Base de Cotización. La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual.

El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo.

El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992.

El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales.

Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario integral, se calculará sobre el 70% de dicho salario.

En todo caso, el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión.

PARÁGRAFO 1o. En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, o ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios como contratista, en un mismo período de tiempo, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno de ellos, y estas se acumularán para todos los efectos de esta ley sin exceder el tope legal. Para estos efectos, será necesario que las cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base.

En ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente. Las personas que perciban ingresos inferiores al salario mínimo legal mensual vigente, podrán ser beneficiarias del Fondo de Solidaridad Pensional, a efectos de que éste le complete la cotización que les haga falta y hasta un salario mínimo legal mensual vigente, de acuerdo con lo previsto en la presente ley.”

ARTÍCULO 17. Obligatoriedad de las Cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen. (...)»

Para el efecto, la Ley 1393 de 2010 en el artículo 33 señala:

«ARTÍCULO 33. Las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud deben hacerse sobre la misma base de las cotizaciones efectuadas al Sistema de Riesgos Profesionales y de las realizadas al Sistema General de Pensiones. Para afiliar a un trabajador, contratista o a cualquier persona obligada a cotizar al Sistema de Riesgos Profesionales debe demostrarse que se encuentra cotizando a los Sistemas Generales de Seguridad Social en Salud y de Pensiones.

Cuando en virtud de la normativa vigente una persona no esté obligada a afiliarse y cotizar al Sistema General de Riesgos Profesionales, tales como pensionados y trabajadores independientes, no se aplicará lo previsto en el presente artículo.» (Subrayado fuera de texto)

A su vez, la Corte Constitucional, en sentencia T-1225/08 de Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa, consideró:

«El Decreto 691 de 1994 fijó la base de cotización a los regímenes pensionales de los trabajadores del sector público, y poco tiempo después fue modificado por el Decreto 1158 de 1994.

(...)

Como puede advertirse, los Decretos 691 y 1158 de 1994 consideran como factores salariales para efectos de cotizar o liquidar las pensiones, entre otros, las asignaciones básicas mensuales y los gastos de representación. No se mencionan los viáticos permanentes para manutención y alojamiento, y a esa exclusión debe sujetarse el juez constitucional.»

De acuerdo con lo anterior, se considera que los factores para la cotización a los sistemas de pensiones y de seguridad social en salud para los servidores públicos, se realiza sobre el salario mensual que perciban, el cual se entiende conformado por los factores que el Gobierno Nacional ha creado y que están señalados en el artículo 1 del Decreto 1158 de

- Del subsidio de transporte y alimentación

Es importante señalar que el auxilio de transporte es un derecho para aquellos trabajadores particulares y servidores públicos que devenguen mensualmente hasta dos salarios mínimos legales mensuales vigentes destinado a cubrir los gastos relacionados con la movilización de los empleados desde su casa hasta el sitio de trabajo.

En relación al mismo, el Decreto 473 de 2022, “Por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del orden nacional, y se dictan otras disposiciones”, señala:

ARTÍCULO 13. AUXILIO DE TRANSPORTE. El auxilio de transporte a que tienen derecho los empleados públicos que se rigen por el presente Decreto se reconocerá y pagará en los mismos términos, condiciones y cuantía que el Gobierno Nacional establezca para los trabajadores particulares.

No se tendrá derecho a este auxilio cuando el funcionario disfrute de vacaciones, se encuentre en uso de licencia, suspendido en el ejercicio de sus funciones o cuando la entidad suministre el servicio.

El auxilio de transporte es fijado mediante decreto expedido por el Presidente de la República, y a saber, para el presente año, mediante Decreto 2614 de 2022, se señala:

ARTÍCULO 1°. Fijar a partir del primero (1°) de enero de dos mil veintitrés (2023), el auxilio de transporte a que tienen derecho los servidores públicos y los trabajadores particulares que devenguen hasta dos (2) veces el salario mínimo legal mensual vigente, en la suma en la suma de ciento cuarenta mil seiscientos seis pesos ($140.606), que se pagará por los empleadores en todos los lugares del país, donde se preste el servicio público de transporte.

Con respecto al subsidio de alimentación, el Decreto 462 de 2022 “Por el cual se fijan los límites máximos salariales de los Gobernadores, Alcaldes y empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan disposiciones en materia prestacional”, estableció:

“ARTÍCULO 10. Subsidio de alimentación. El subsidio de alimentación de los empleados públicos de las entidades a que se refiere el presente Decreto, que devenguen asignaciones básicas mensuales no superiores a dos millones treinta y nueve mil novecientos cincuenta y cinco pesos ($2.039.955) moneda corriente, será de setenta y dos mil setecientos cuarenta y nueve pesos ($72.749) moneda corriente, mensuales o proporcional al tiempo servido, pagaderos por la respectiva entidad, sujeto a la disponibilidad presupuestal.

No se tendrá derecho a este subsidio cuando el respectivo empleado disfrute de vacaciones, se encuentre en uso de licencia, suspendido en el ejercicio de sus funciones o cuando la entidad suministre alimentación a los empleados que conforme a este Artículo tengan derecho al subsidio.”

Por lo anterior expuesto, respecto al reconocimiento del subsidio de alimentación se circunscribe para los empleados públicos, a los que su asignación básica mensual no supere el valor señalado en los decretos salariales que expida el Gobierno Nacional - año tras año sobre los límites máximos salariales -, siempre que el organismo cuente con el presupuesto necesario para su reconocimiento, que la entidad no suministre directamente el alimento y que el empleado no se encuentre en vacaciones, licencia o suspendido del servicio.

En criterio de esta dirección, se considera que el valor del auxilio de transporte y el subsidio de alimentación debe cancelarse de manera integral al empleado que tiene derecho a los mismos, ya sea que labore medio tiempo o tiempo completo, pues como puede observarse en las normas que regulan estos pagos.

Para más información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyecto: Sandra Barriga Moreno

Revisó: Maia Borja

Aprobó: Dr. Armando López Cortes

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